罗伯茨的讲演抛出了关于司法权的两个论题:一个是,司法机构尤其是最高法院应否“一个鼻孔出气”;二是司法权到底应该是有限的谨慎的好还是扩张的渗透好?两个议题,后者才是核心。这两个问题对于中国司法来说,原本亦是极具有争论价值的,惟其遗憾的是,如果我们至今在司法独立这一点尚不能达成基本共识和制度构架,那么这样的讨论势必还有些奢侈,因为在确定的意义上说,司法独立是司法权威的讨论前提。我国法院的司法方式,一向都是采取的是“民主集中制”模式(这不仅有《人民法院组织法》的规范确立[21],而且在历来的法院文件中都是如此贯提[22])。所以,中国今天的司法方式,在形式上毫无疑问具有罗伯茨所意图的那种“一个鼻孔出气”的功效,因此就其可能导致“异议压制”、“薄判”而言,同样值得司法自由派们的警惕。但是,我们可能更应该思考的问题是:如果说这种“民主集中制”的裁判方式,本身不是以维护和发挥司法权为依归,而是最终受支配于司法权以外的某种体制,比如说政法委员会等等,那么问题就严重了——因为这样就涉及到必须关注,到底是哪个鼻孔出气的问题,因为弄不好司法机关的“民主集中制”,实际成就了行政机构的大鼻孔甚至党务机构的更大鼻孔。所以,“民主集中制”这种司法方式在司法权或者说司法独立还没有成型的国家里,对于司法和法治,本身就蕴涵了一种可能使其被司法外的更大鼻孔操纵的危险。此外,“民主集中制”到底是如何的“民主集中”,本身也有点儿玄——何况多数原则对于理由分歧、判决的具体程度分歧的解决恐怕是无能为力的。
【2007年2月26-27日,于美国麻省“复学居”】
【注释】 前大法官奥康纳对之便有过类似的誉美,见SANDRA DAY O''CONNOR ,John Roberts,Time ,Sunday, Apr. 30, 2006。
参见Bill Barnhart,ROBERTS STRIVES FOR CONSENSUS ON COURT; CHIEF JUSTICE SAYS MORE UNIFIED VOICE WOULD STRENGTHEN INSTITUTION,Chicago Tribune,February 02, 2007,http://www.law.northwestern.edu/news/article_full.cfm?eventid=3051。
参见Cass R. Sunstein ,The Minimalist:Chief Justice Roberts favors narrow court rulings that create consensus and tolerate diversity,Los Angeles Times,May 25, 2006。
参见Geoffrey Stone,A Narrow View of the Law,Chicago Tribune,February 6th 2007。http://www.law.uchicago.edu/news/stone-on-roberts/index.html。
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