批评的要点在于:
其一,罗伯茨这种寻求法院“意见一致”的做法,其代价必定是“并存意见和异议的失去,然而正是它们能够通过向我们显示法律怎样成其为是,法律什么地方应该发展,以及至为重要的判决为什么从来就不是一挥而蹴的,由此强化法律的力量。很多时候,怀疑往往才是正确的,而且惟其如此,许多美国人的保护和自由才能不只被认识到而且还得以繁荣。批评者指出,历史上确实有许多判决中的“并存意见”或“异议”,成为后来重要判例的来源。这种情况举不胜举。以民权运动为例,美国最高法院的早期“异议”便起到关键作用,1896最高法院在Plessy v. Ferguson案件判决虽然采取了“分离但平等是合理的”多数意见,但同时附加了John Harlan大法官的有智慧有远见的异议,他说“我们的
宪法是色盲的,既不知晓也不容忍对公民进行区分”,半个多世纪后,这一异议便说服最高法院在Brown案承认,在公共教育中“分离但平等”的做法从此不再有容身之地。[7]
其二,罗伯茨的观点把大法官或者说最高法院的角色大为限缩了,甚至混同下级法院的职能,这是对于美国宪政体制的误读,在罗伯茨的观点,最高法院的大法官在审理中不过像是网球裁判而已(Like baseball umpires, whose job it is simply to call the balls and strikes of constitutional law),而最高法院应该担负起比较起简单裁决具体冲突来说更大得多的职责,即应该阐明法律的原则尤其是
宪法的原则,这将对警官、立法者、检察官、基层法院的法官当然还包括公民提供关于权利和义务本质和范围的指导。[8]批评者并认为,罗伯茨提出的所谓有限决案的实际方法也会导致一个荒谬的结果,即导致那些不可避免具有挑战性的案件(走到最高法院的案件应该都是具有挑战性的或者说疑难的)只好以“薄判”了结(Some pretty thin ruling)。[9]
说老实话,上述批评者的意见很具有震撼力。我先是在《时代》周刊看到REYNOLDS HOLDING的文章的,吓了一跳,心里发生了一个重大疑问,难道“法律天才”罗伯茨会如此易于被批倒么?因为聪明过人的罗伯茨绝非法学上的泛泛之辈。我们不应该忘记,当年哥伦比亚特区法律界超过140名律师曾经联名写信要求参议院尽快通过对他的大法官提名时,称赞他是“美国最好、最受尊敬的上诉律师”。而且我还联想到一个问题,罗伯茨寻求的“意见一致”,与中国目前包括最高人民法院在内的法院体系践行的“民主集中制”司法体制有什么相似之处么?或者说罗伯茨的“一个鼻子出气”的最高法院和我们的“民主集中制”的最高人民法院是一回事或者近似的一回事么?带着这些疑问,我在昨天晚上认真看了C-SPAN关于罗伯茨的讲演重播,然后上网仔细浏览美西北大学法学院网站有关该演讲的报导,比较阅读有关杂志刊物的各类评论文章,逐渐感受到了一些眉目。罗伯茨自有他的道理,这个道理根基于他一贯秉持的司法哲学,尽管他的反对者一定不喜欢,但绝对不是浅薄的;这个道理肯定不同于中国的“民主集中制”,尤其在集中的内涵方面,其态度决然有别,但区别在何处,实在值得我们不断深入地思考。