对于违约责任与侵权责任竞合问题,在
合同法颁布之前,我国法律也有所规定。在一些单行民事法规(如
经济合同法、
产品质量法等) 中的不少规定与
民法通则的一些规范相竞合。在司法实践中也是承认这种竞合的。1989年6 月12 日最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》指出:“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系,最常见的是债权关系与物权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为,分别以不同的诉因提起两起诉讼。”这是确认请求权竞合的一个司法解释,其明确的适用对象只是涉外或涉港澳经济案件,但其中确立的处理竞合问题的原则,不仅仅局限于该类案件。该司法解释肯定了责任竞合,允许请求权选择,但对请求权的选择是否还有所限制,当时并没有进一步的补充和解释。
法国比较法学者托尼•威尔把不同国家对责任竞合立法模式的选择比作“发放通行证”。[11]他认为,法国法的做法是,原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;德国法的做法是,原告有两个通行证,而且可以自由选择,选择好一个通行证之后,万一走不通,还可以回来选择另一个通行证;英国法的做法是,原告可以有两个通行证,但在入口处必须交出一个,有时,法律还指令他必须交出哪一个。以此看来,前述最高人民法院的司法解释是规定原告有两张通行证,但对两张通行证如何具体行使则缺乏更全面的规定。我国合同法也是给了原告两张通行证,但这两张通行证选择了一个以后,万一走不通,是否还可以回来再使用另一张,或是在入口处是否必须交出一张,从
合同法第
122 条的规定中还看不出来。
最高人民法院于1999 年12 月1 日通过的《关于适用<
中华人民共和国合同法> 若干问题的解释》(一) 中,对于请求权的竞合问题又做了补充解释。解释规定,债权人依照
合同法第
122 条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。依此解释精神,笔者认为,我国所采用的也不是德国的立法模式,而是更接近于英国法的立法模式。原告可以在一审开庭前变更诉讼请求,意味着一旦进入开庭审理程序之后,原告将失去另一请求权。这里还涉及到诉讼管辖的问题。因为根据我国《
民事诉讼法》的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。但因侵权行为提起的诉讼,只能由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这样,由于我国不允许当事人在开庭以后变更诉讼请求,即原告在“入口处必须交出一个通行证”,那么在一审开庭审理后,由于违约责任与侵权责任诉讼管辖的不同,对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。如果原告要选择另一请求权的话,只能重新向有管辖权的法院起诉,而不是允许原告直接选择另一请求权(只要符合管辖的规定) 继续审理。这里的管辖权异议,应当指违约责任与侵权责任发生竞合时,是按照违约诉因还是按照侵权诉因起诉时发生的管辖权异议,而不应当是由于一般意义上的级别管辖、地域管辖等而产生的管辖权异议。