2. 允许竞合模式,以德国民法为代表。这种观点认为,
合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为和典型的侵权行为,也适用于双重违法行为。受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权,但受害人的双重请求权因其中之一的实现而消灭,即受害人不能实现两项请求权。德国帝国法院在一个判例中指出:“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点⋯⋯不侵犯他人人身的法定义务无人不负,无处不存在,并不取决于受害人与被告人之间是否存在合同关系。因此,合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823 条的保护。”[10]这种理论能够克服禁止竞合的固有缺陷,对于法律解释和司法活动能够带来便利。但是,不加限制地允许受害人享有双重请求权,则有可能导致利益的天平偏向受害人一方,而且因受害人就同一事实提起两起诉讼(在一个请求权之实现失败后又行使第二个请求权) ,这又势必加重对方当事人的诉讼负担,加重法院的审判负担。
3. 有限制的选择诉讼模式,以英国法为代表。这种观点一方面承认受害人的双重请求权,另一方面又对这种双重请求权之行使作出一些限制性的规定。英国法一般认为,责任竞合制度主要是解决诉讼法上的问题而非实体法上的问题,因此,其所主张的限制竞合不同于德国法的允许竞合。英国法对于请求权的选择作出的限制包括:(1)选择之诉当事人必须与加害入之间存在有偿合同关系,这实质上是英美
合同法上的“约因”理论的要求; (2) 普通法奉行合同相对性原则,第三人只能提起侵权之诉; (3) 合同一方当事人的疏忽行为或非暴力行为所造成的财产损失,应依违约处理; (4) 只有在加害人既违反合同也违反侵权行为法(且不具备上述三项排除条件) ,并且后一行为即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为,受害人才享有双重请求权。同样依据限制竞合的原理,享有双重请求权的当事人一经行使其中之一,另一请求权即告消灭,即他只能作出一次性的选择。
限制竞合的理论和法律对策无论是在民法的基本理念(如平衡当事人之利益) 上,还是在实际操作(如简化法律解释、减轻审判和诉讼负担) 上似更为可取。但是仅仅认为请求权竞合只是诉讼程序上的问题是不尽妥当的,它同时还应是一个实体法的问题。是否允许或限制受害人的双重请求权,以及如何行使这一双重请求权,最终将在很大程度上影响到当事人的实体权利与义务的分配和负担。
四、我国立法模式的思考