第二,举证责任不同。在违约之诉中,非违约方不负举证责任,而违约方必须证明自己的违约是因为存在不可抗力或出现了合同中约定的免责事由。在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,受害人必须就其主张举证。在有些情况下,实行举证责任倒置,但这毕竟是特殊现象。
第三,责任构成不同。在违约责任中,只要存在违约行为,不管违约人主观上有无过错,不管违约行为是否造成损失,都不影响违约责任的构成。在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任。
第四,免责条件不同。在违约责任中,除了法定的免责事由即不可抗力以外;合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意或重大过失的责任除外) 。在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围进行事先约定。第五,责任范围不同。合同责任主要是财产损失的赔偿,一般不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿,但包括可得利益的丧失(法律常常采取“合理预见规则”加以限制) 。侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,也包括人身伤害和精神损害的赔偿。但我国立法没有采纳可预见性规则。[8]
三、违约责任与侵权责任竞合的处理
违约责任和侵权责任竞合现象的存在,既体现了民事违法行为的复杂性和多重性,又反映了
合同法与侵权法之间既相互独立,又相互渗透的关系。它们的竞合是一种客观存在,对这种现象的处理,因各国具体国情的不同,大致存在以下三种基本的对策:
1. 禁止竞合模式,以法国民法为代表。这种观点认为,合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系之存在是判断违约责任与侵权责任的分水岭。表面观之,禁止竟合存在两个优点:一是在更大程度上尊重当事人之意思自治,避免将具有强制性的侵权行为法规适用于合同关系;二是可以避免受害一方获得双重请求权而得到更多的法律保护的可能性。但是,完全禁止竞合在实践中是很难执行的“, 每一起双重违法诉案首先要确定是否与有效的合同有关,然后才能决定法律适用,这就使此类诉讼的程序复杂化。同时,为避免竞合,必须通过大量的特殊法和判例来补充和解释
合同法与侵权法,这又使得
合同法与侵权法的字面涵义与其实际适用范围发生矛盾”。[9]