(三)自律支持说
支持说认为,自律具有天然的优点,即使是公司制交易所,在竞争的环境下仍然有自律的基础。支持说认为,投资者可以信任交易所的监管,因为,交易所有强烈的动机实现交易量的最大化。交易量决定交易所的生存与否。现在的投资者拥有很多的选择机会,这告诫了交易所:投资者保护是他们业务中至关重要的一部分,如果市场不能为投资者提供保护,他们将选择离开市场而寻找他们满意的其他市场。同时,竞争是引导人自私的本能走向维护公益的最有力工具。[31]因此,交易所仍然可以监管市场。Benn Steil对交易所在上市公司、交易过程以及会员监管方面的自律进行了历史和实证的考察(2002),结果发现,传统交易所在自律监管方面存在诸多问题;相反,公司制的交易所却在监管方面采取有力措施。因此,得出结论:传统的会员制交易所与公司制交易所相比未必更适合承担自律监管职能;同样的道理,公司制交易所与会员制交易所相比未必不适合承担自律监管职能。[32]
因此,尽管交易所改制后,在理论上存在上述的利益冲突,但从不同的角度出发,对交易所是否应该继续保留自律监管职能将会得出不同的结论。
四、重塑证券交易所自律的理论探索
尽管由于竞争的加剧以及交易所的公司制改制引发了人们对交易所自律存废的争议,但完全维持交易所的现状无法解决交易所面临的挑战,完全废除交易所具有数百年历史的自律则难以被各界人士所接受,因此,对自律进行改良和完善或许是解决交易所面临的挑战的可取方法。由美国证券市场的地位所决定,美国在如何重塑自律的探索上,也走在世界的前列,尤其是美国证券业协会和证券交易委员会都在积极探索交易所自律的未来。
(一)美国证券业协会的报告
美国证券业协会2000年针对交易所的非互助化发表了一份《重塑自律的白皮书》(Reinventing Self-regulation, White Paper for the Securities Industry Association)的研究报告,2003年对这份《白皮书》进行了更新。[33]《白皮书》对交易所自律监管的各种模式选择提出了具体的指导原则,列举了各种可供选择的自律模型。《白皮书》就自律制度提出了六种可供选择的方案。这六种方案分别为:(1)维持现状;(2)NASDR模式;(3)多重自律组织,指定一家自律组织负责所有公司的检查工作;(4)混合模式,单一自律组织监管会员、各个市场负责各自市场的交易监管;(5)单一自律组织模式,负责全部自律工作;(6)单一证监会(SEC)模式。这些不同的自律方案主要考虑对传统交易所自律监管的范围进行调整,主要目的是减少利益冲突。
维持现状模式(Status Quo)的优点在于,由于自律组织本身是市场的经营者,监管者对市场非常熟悉;这种模式无需对法律和监管的框架进行变革。这种模式的缺点是,交易所市场职能和监管职能的利益冲突是固有的,交易所的营利动机会损害交易所的监管职能;不同自律组织之间存在重复和不协调的监管;由于竞争的压力,自律组织在监管上会出现不良竞争。
NASDR模式(NASDR Model),即设立由母公司控制下的独立于市场的机构(DASDR)行使对市场(DASDAQ)的监管,这种模式的优点在于利益冲突可以得到一定程度的缓和;这种模式只是对现状进行最低限度的变革,并不转移自律组织的监管职能,容易实行。缺点是利益冲突的问题仍然存在,市场职能和监管职能只是相对分开,二者仍然处于同一实体控制之下;而且也没有解决重复监管和监管不统一的问题。
多重自律组织,指定一家自律组织负责所有会员公司的检查工作的模式(DEA Model)的优点在于,由一家指定的自律组织行使对所有证券商的检查,可以减少重复的检查;但这种模式只解决了对证券商重复检查的问题,不同自律组织之间规则制定以及执行中的重复和不协调的问题无法解决。而且,由于需要由指定的自律组织执行其他自律组织的自律规则,因此存在规则如何解释以及一家自律组织执行另一家自律组织规则的冲突问题。另外,公司制交易所面临的利益冲突问题没有得到有效的解决。
混合监管模式(Hybrid Model),将监管的范围划分为两大领域:与交易和市场有关的领域以及与证券公司经营和资本要求有关的领域。所有不与具体市场有关的监管职能包括会员监管、销售行为以及跨市场的交易行为均由单一的自律组织负责,每一市场则负责监管属于自己市场的问题。这种模式的优点在于,由于交易所不再负责与市场和交易无关的会员监管,交易所内在的利益冲突得到缓解;监管重复和不一致降到最低限度;减少了不同自律组织之间监管的不当竞争;这种模式也比较容易实行。缺点在于由于市场和监管分离,监管者对市场的熟悉程度受限;难以清楚划清会员公司监管和交易监管之间的界限;自律组织在履行市场监管职责中仍然存在利益冲突。
单一自律组织模式(Single SRO Model),这种监管模式是将所有的监管内容,包括交易的监管以及和交易无关的会员监管都统一由单一的自律组织进行监管。这种模式的优点是:减少了自律组织内在的缺陷和监管上的竞争;消除了混合监管模式中监管边界的划分问题;为不同市场之间的公平竞争提供环境。这种模式的缺点是:与政府监管者的监管有些雷同;而且自律机构远离市场,缺乏与市场之间的协调。
单一证监会监管模式(SEC-Only Model)由SEC负责所有的监管活动,包括原来自律组织履行的全部职责。这种模式的优点在于,由于取消了自律,自律的缺陷也就解决了;能够消除重复和不一致的监管;由于只有一个监管机构,SEC可以独揽优秀的监管人才。这种模式的缺点在于缺乏行业的介入;监管的成本高昂而且容易滋生官僚主义;而且历史已经证明这种模式是不成功的。[34]
可以看出,自律并没有完美的模式,各种自律模式都有优缺。美国证券业协会在《白皮书》中显示了对混合模式(Hybrid Model)的兴趣。因此,《白皮书》公布不久,美国证券业协会(SIA)理事会就通过表决,支持自律制度的混合模式建议,即由一家自律组织负责监管证券公司的大多数活动,而各个市场集中监管交易、上市等只属于自己市场的活动。[35]这种模式,有利于克服交易所监管会员或者市场参与者产生的利益冲突,尤其是有利于克服不同自律组织监管的重复和冲突的问题。有关监管的边界模糊问题可以通过不同自律组织之间的协议解决,而且对现行的监管框架并不需要作出根本的变动。因此,相比之下是较为可行的自律监管模式。尽管如此,目前这种监管模式在美国并没有在实践中充分展开。看来这种自律模式要得到国会、政府证券监管机构SEC、各自律组织以及投资大众的认可和接受尚需时日,这也说明了自律传统模式的变更并非易事。
(二)美国证券交易委员会关于自律的声明
除了美国证券业协会的研究报告,美国的政府证券监管当局SEC也在积极征求社会公众对自律组织改革的意见,并提出了许多方案。2004年11月SEC发布了一份《关于自律的声明》(Concept Release Concerning Self-regulation),声明分析了自律的基础以及自律面临的挑战,提出改善现有自律结构的措施,并且提出几种可供选择的证券监管模式。[36]SEC提出的改革自律方案和SIA的方案大致相同,包括NASDR模式,混合监管的模式(Hybrid Model),竞争的混合监管模式(Competing Hybrid Model),单一行业自律组织模式(Universal Industry Self-regulator),单一非行业监管者模式(Universal Non-Industry Regulator),SEC监管模式。
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