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论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心

  民法上所说的专家( Professional) 是指具有专门知识和技能的人,一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人等。[14]专家责任(professional liability) 是指具有专门知识和技能的人在执业过程中因其过失(negligence) 而给他人造成损失所应承担的责任。在医患关系中,医生负有以合理的注意和技能(reasonable skill and care) 诊疗病人的义务,在诊疗过程中,还负有忠实履行的义务(duty of fiduciary) 。[15]如医生违反此义务,即构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务) 。忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款,而是患者(委托人) 对医生(专家) 的特殊信赖而产生的。具体来说,患者对医生的信赖主要表现在两个方面,其一,认为医生(专家) 有对于自己专门领域的工作具备相应的能力。不过,作为非专家的委托人,不可能直接判断受托人是否具有专家的技能。其信赖来源于对受托人的教育背景、服务经验、人格等的认同。其二,专家关于其裁量的判断,也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案时,无论怎么说明,委托人往往也难以决断,委由医师选择治疗行为。[16]日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违反型与忠实义务违反型。
  (一) 高度注意义务违反型
  高度注意义务违反型的责任根据在于,作为专家所要求的基准以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任,可以认为是对具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责任。[17]作为专家的医务人员,其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证,医务人员应具有与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能,即达到合理的基准,若提供的服务低于此基准,即可判断其违约,从而承担违约责任。当然,对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑理论水准和实践水准,还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧急性等因素。限于篇幅,在此不予展开讨论。
  (二) 忠实义务违反型
  忠实义务违反型责任,是因委托人信赖而被委以裁量权的专家,从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任。[18]这种责任形式反映在医疗上,主要是指当患者的疾病存在多种治疗方案,且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时,作为专家的医生未尽其充分说明义务,为患者选择了创面大、费用多或后遗症严重的治疗方案,也可认定违反约定,要求其承担违约责任。


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