第五,从民法的与有过失来看。与有过失是在认定侵权责任时所必要考虑的。因为侵权行为法很注重“过错”归责原则的施行,但在责任保险中,许多国家的立法例都规定“是否与有过失不影响责任保险的赔付”。[14]所以责任保险不宜放入侵权行为法的体系,否则将会打破侵权法中与有过失原则的确立。
综上所述,责任保险作为无过失补偿体系中的子系统,与侵权行为法并不属于同一地位的概念。从实际来看,责任保险归于无过失赔偿体系,有利于我们形成开放式的损害赔偿体系,并加以适用。
三、我国相关责任保险制度之设计
(一) 在侵权行为法上
1. 故意与过失的严格区分
如果想使责任保险在侵权行为法中有效适用,我们就必须对民法中的过错概念进行严格区分。理论界对过错有主观说和客观说之分,两种观点对过错的分类亦有差异。虽然各种观点都有合理之处,但笔者认为重要的不是对各种观点做出评价而是看哪种分类更有利于实际操作。根据王卫国先生的分类,过错可分为故意和过失。故意是知道情况并且希望结果发生或者预见到该结果在行为人的行为之后必定发生。过失是指非故意的造成行为人本应该避免发生的损害。而责任保险承保的范围仅以侵权人过失为限。即在侵权行为人故意的情况下责任保险是排除适用的。这也正说明责任保险的功能和侵权行为法的功能是紧密契合的。前者以惩罚为己任,后者以补偿为必要。所以我们只有对民法中的过错进行严格的分类才能在实际操作中分清哪些是可以由责任保险承保的而哪些是不能承保的。
2. 特殊侵权种类的确立
我们知道严格责任促使责任保险应用于损害赔偿制度,而责任保险也免除了最初人们对严格责任的非难,维护了严格责任在侵权法中的地位。那么,哪些侵权被法律确定为承担严格责任即哪些被规定为特殊侵权,往往是从事某项事业的人,即准加害人是否愿意投保的前提。法律在确定特殊侵权的基础上,还应该在相应的单行法中规定哪些需要强制保险,运用严格的预防措施分散风险,这样做的目的在于充分实现受害人保护主义。同时也不至于使加害人因巨额赔付而难以自保。在我国,机动车辆第三者事故责任保险是国内最典型的强制责任险之一。除此之外还有一些部门性的行政规章也对责任保险做出了规定,如中国保监会对于保险经纪人必须投责任险的规定。
(二) 在保险制度上
1. 保险制度内部的竞合
这里所指的“竞合”包括外部竞合与内部竞合。外部竞合是指关于同一损害,发生包括责任保险制度在内的多个赔偿制度时,如何选择适用。王泽鉴先生的归纳有三种模式: (1) 被害人均得请求而保之。(2) 被害人仅得选择其一。(3) 被害人得分就不同赔偿或补偿来源主张之,但不得超过其所受损害。笔者认为,第三种模式最是理想。
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