完善我国房地产登记制度的实证思考
谭启平
【摘要】我国的房地产登记模式，仍应采取权利登记模式，同时可以吸取契约登记制度的一些优点；登记机关的设立一般以市为基础；在立法上，应明确区分土地权利的总登记和初始登记，在实务中，有必要引入房地产登记专业代理人制度，同时确立登记机关和专业代理人相应的赔偿责任和保险制度。
【关键词】房地产；登记；登记机关；总登记；登记代理人
【全文】
房地产登记制度是房地产立法乃至物权立法的重要组成部分。自八十年代初开始，我国理论和实务界对房地产登记制度的建设进行了不断的理论和实务探索。无庸置疑，二十余年的探索，促进了我国房地产立法的不断完善，为我国物权立法及民法典的制订作出了重要的理论准备。但与此同时，我们也必须清醒地看到，房地产实务中许多亟待解决的问题，尚末引起理论界足够的重视，相关问题也未得到充分的探讨。本文从实证的视角出发，针对我国房地产登记实践中存在的且亟须解决的几个重要问题进行探讨，以期能为我国的物权立法提供一些启示。
一、关于登记模式的选择
考察世界各国房地产登记制度的模式，基本可分为三种：契约登记制（又称登记对抗主义）、权利登记制（又称登记要件主义）及托伦斯登记制。在总体上，后两种模式均可归于广义的权利登记制，对此二种模式，我们已经十分熟悉了。在理论上，我国已形成后两种登记制优于前者的通说。然而，由于对契约登记制认识上的不足，造成了在理论上及实践中对契约登记制的诸多误解，进而导致在登记实践中，有的人尚认为契约登记制应为我国的立法所选择。比如有人就主张，在契约登记制下，登记机关不负任何审查责任，对登记错误而造成的损失也不负责，故这种登记模式应优于上述的后两者模式，应为我国登记立法所选择（1）。为此，笔者认为，对契约登记制作进一步探讨是非常必要的。因为立法模式的选择决定了我国登记制度的构建状况，不同登记制度下的制度构建均应在选定登记模式的前提下进行，否则便有可能造成制度的冲突，也必然会造成实践的混乱。
我国香港特别行政区所采取的房地产登记模式是一种典型的契约登记制。在此，我们拟以香港的登记制度为例，认识契约登记制。香港的房地产登记称为土地注册，该制度是一种文件登记制度。政府的土地注册处所设立的登记册只登录与房屋物业有关的文件，如买卖合约、转名契约、按揭契约及其他有关的他项权利文件，但作为登记机关的土地注册处并不查核或确认文件的真假、房地产权的更替或房地产的权利是否清楚。在此登记模式下，土地注册处登记册上所登录的业主资料，只能作为表面的证据，证明有关人士是该物业的业主，但该“业主”是否真正的业主、房地产权利是否有瑕疵，还须直接查阅每一份有关该物业已登记的文件，以及查证一些虽然未有登记但可能影响房地产权利的情况。相应的查核工作主要由律师来承担。所以，在香港，一般人购买房屋都要聘请律 师进行代理，以保障本身利益。香港的买卖房屋过程一般是先签署买卖合约，确定买卖条件及完成交易的日期。一般来说，完成交易的日期一般是在签署买卖合约后一个月至二个月。在此期间，买方一方面联系银行安排按揭，一方面委聘律师查核卖方所拥有该物业的权利状况。如果买方的代理律师在查核时发现权利有瑕疵，会向卖方的代理律师提出，并要求在预定的完成交易日期前作出补救。如果有关的瑕疵未能在预定成交日前解决，买方有权取消交易。如果买方的代理律师在查核房地产权利时由于疏忽未能发现既有的瑕疵，或在处理有关交易时疏忽，致使买方在购入房屋后发觉权利有瑕疵或存有未解除的第三者权益，而无法出售房屋甚至被有权益的第三者追索房屋或造成损失，买方即可向其代理律师索赔。香港的律师都要购买疏忽责任保险，以确保因律师的疏忽而蒙受损失的客户可获赔偿。①
