从我国商标立法的现状看,对商标在先使用人[14] 的保护主要限于对他人申请注册方面的排除权——在申请注册商标时不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这也就是间接赋予了在先使用人的优先申请权。到目前为止,《
商标法》并没有赋予在先使用人以类似于
专利法赋予的先使用权,即在原有范围内继续使用的权利。因此,当不同的生产经营者在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标记后,如果一方率先申请注册了商标,即令该商标已具有一定的知名度,司法实践中往往偏向于禁止没有获得商标权的当事人继续使用该商标。同时,如果在先使用人的商标已具备一定的知名度,那么可以通过行使排除他人抢先申请注册的权利维护自己的合法权益。
四、非商业性使用
非商业性使用涉及到在非商业性环境下对商标权的使用。如在进行新闻报道和新闻评论中,为了客观真实地反映有关情况而不得不提及商标时,不构成商标侵权。美国反淡化立法即规定,任何形式的新闻报道或新闻评论都不能视为对商标的淡化。在进行实事求是的新闻报道或新闻评论时,商标权人不能以声誉受到损害为由控告新闻工作者。实践中常见的是在新闻媒体中出于新闻报道或客观评论的目的而使用他人的注册商标。使用目的的正当性是这类使用构成合理使用的重要条件,如使用人应当是出于批评与评论、时事新闻采写、研究与教育等目的,而不能具有任何商业性目的。但是,在新闻报道或新闻评论中,应注意不得对商标权人的商品声誉和商业信誉有任何诋毁、恶意减损,否则会引起其他相关的法律责任。
对注册商标的滑稽模仿也是商标非商业性使用的重要形式。滑稽模仿导源于古希腊,是用幽默、讽刺方式反映社会生活的文学艺术形式。它在其他知识产权如著作权中也存在,旨在通过讽刺、调侃、嘲弄等形式反映社会生活,达到幽默或者讽刺的效果。在
著作权法领域,滑稽模仿有的被认为是演绎作品创作的一种形式,有的则被认为是合理使用的形式。就
商标法而言,滑稽模仿在一定的情况下也存在。例如,驰名商标不但对企业具有重要经济价值,它往往也是社会文化生活的一部分。有些驰名商标无不代表了一定的社会时尚和观念。模仿者为了达到喜剧性效果,往往对驰名商标通过演绎的方式进行滑稽模仿。艺术家借商标针砭时弊,如《大腕》的表演就借用了一些知名商标讽刺当前社会上存在的一些问题。由于这种使用商标的行为不具有区别商品来源的意义,也不是使用在商业活动中,商标的滑稽模仿行为不会对消费者产生混淆的后果。国外有判例认为,在衡量商标滑稽模仿中的合理使用方面,主要考虑作品的性质和创作意图等方面,这些因素应当超过对使用商标频率的衡量。[15] 不过,由于滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标,应注意不能对商标权人的商标信誉产生实质性损害。在美国Mutual Omaha案件中,法官的下述观点即体现了这一点:滑稽模仿可适用于一般的非商业性的自由言论中。但在一个商业性产品上对一个公司的商标进行贬损性滑稽模仿是应当被禁止的。[16]
在讨论反淡化问题时提到的L. L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc.案也体现了对商标模仿合理使用的认同。在该案件中,被告出版了一个明显是模仿原告的东西。针对商标的模仿问题,法院指出:
商标法没有授予商标权人禁止他人在没有获得其授权的情况下使用其商标的权利,如果他人只是为了交流思想或者只是为了表达观点的话……商标模仿,即令是恶意的,也只是一个信息。这个信息表明不需要总是仔细地考虑商业和产品。商标模仿使我们自由地谈论与商标相联系的形象……否认模仿者利用商标的名字或者符号来进行这种模仿,将会干预到我们的日常生活。[17] 对商标模仿之类的不构成损害商标声誉的行为,相当多的其他审判案例也没有认定为侵权。这表明,与著作权扩张问题一样,在权利的扩张中依然存在若干限制性方面,这种限制是确保商标权人利益与公众利益平衡的重要保障。
此外,在字典中使用他人商标也是非商业性使用的形式。不过,在字典中使用时,应注意避免将他人的商标解释为商品的通用名称,以免造成淡化他人商标的后果。为防止出现这种现象,有的国家
商标法还赋予了商标权人的字典订正权。