4 涉脑瘫医疗损害赔偿案件的归责原则与举证责任问题
实际在司法实践中，医疗侵权案件适用过错归责原则。但是，如前所述
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
4条对医疗侵权案件的举证责任进行了重新的分配。所以，准确的说，目前的医疗侵权案件实际上是适用过错归责原则的一种特殊情形——过错推定。也就是说，医院对自身医疗行为是否存在过错承担举证责任，如果医院无法通过鉴定举证自身行为无过错，人民法院即推定其医疗行为存在过错。另外，医院还要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
由于目前医学会的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的司法鉴定并存，所以造成了审理医疗侵权案件过程中，医患双方各持一词，对选择哪种鉴定机构往往争议颇大。笔者建议，首先可以有承担主要举证责任的医疗机构选择鉴定机构进行鉴定（医院往往选择医疗事故技术鉴定）。待首次鉴定结束后，由当事人对鉴定结论进行质证，如果患者对鉴定结论不服，应当也通过鉴定进行反证（患者则往往选择司法鉴定）。待二次鉴定结束后，双方当事人再次针对两份鉴定结论进行质证。人民法院最终针对两份鉴定结论进行证据审查，根据两份鉴定的鉴定结论、鉴定依据和结论论证，做出采信那份鉴定结论的决定。
另外，应当注意的是并非所有涉脑瘫医疗侵权案件都需要进行鉴定。目前在司法实践中，有一种错误的认识，即认为只要是医疗侵权案件，就当然应启动鉴定程序。这种认识，实际上认识清楚知情同意是医疗行为排除违法性的法律基础。医疗行为本身往往具有一定人身创伤性（即违法性）。所以，在实施医疗行为前，法律规定通过知情同意（Informed Consent）使得其行为的创伤性能够被“排除违法性”。所以，在《
执业医师法》和《
医疗机构管理条例》中均明确规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。实际上，涉脑瘫医疗侵权案件可以分为两类：人身伤害（Battery）造成的脑瘫和过失侵权（Negligence）造成的脑瘫。在医疗侵权案件中，除非法律法规有特别规定，如果医务人员没有取得合法授权即对患者实施了创伤性医疗行为，例如没有征得产妇或其家属同意即使用了产钳或抬头吸引器并，进而因使用不当造成脑瘫，则人民法院就应当认定此种行为人身伤害，无须进行诊疗行为合理性的鉴定。医务人员亦不得以医疗行为对患者生命健康有益进行抗辩。如果医务人员已经按照法律法规取得了患者的合法授权，但是由于发生了不合理的缺陷（按照同行标准予以认定），则此类案件应当视为过失侵权，必须进行诊疗行为合理性的鉴定，医务人员可以医疗行为对患者生命健康有益进行抗辩。
