制度的法律实证主义理论——评麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》
卢晓光
【全文】
在二十世纪西方法理学中，这三者分别形成了西方法理学的三大流派：新自然法学、实证主义法学和社会法学。这三大流派鼎足而立，长期论战，但在五十年代以后出现了相互靠拢、相互吸收的法理学演化图景，然而单纯的折衷并包没有被普遍接受，更多的是基于回应其他流派挑战的需要，对各自所属流派的经典命题和假设作出修正，形成有一定变异的理论。麦考密克、魏因贝格尔共同提出的“制度法论”或者说“制度的法律实证主义理论”便是传统实证主义的一种变异。麦考密克和魏因贝格尔具有相似的知识背景传统，因此共同关注的理论难题使他们几乎同时独立的提出制度主义的法学理论。《制度法论》一书是他们的论文集，该书由前言、导论和十个章节组成。前言讲述了该书出版的缘起，简单回顾了两位作者各自提出制度法论的过程。导言由两位作者共同写成的，对制度法论作了提纲挈领的介绍，全书的观点在其中基本都有所反映。该书的每个章节都是一篇独立的论文，按发表时间顺序排列，而从思想脉络看，大致可以分成三部分。
第一章至第四章是制度法论的本体论部分，为制度法论奠定了法哲学基础，其中最主要的是提出了“制度事实”这一概念。作者认为有些事实只与物质世界的有形存在有关，其中的物体有某种空间上的位置和时间上的延续，这些构成“原始事实”，它不取决人类的意志，而是给我们的生活规定条件。还有一些事实虽然不是物质实体，但通常也被人们认为是存在的，如语言、合同、婚姻、比赛、习俗等。这些存在物确确实实的影响、制约或改善着人类生活，采取简单的“物质/意识二元论”仅把它们看成纯粹精神的东西是不恰当的，作者将其称之为“制度事实”。制度事实没有空间的存在，却有着时间的存在。制度法论认为法律就是一种制度事实。制度事实这一概念已经预设了制度法论向社会法学和解释学借取思想素材的可能性。
第五章和第六章的主题是对实证主义和自然法两大法学理论的分析和评价，提出了超越实证主义和自然法的主张。制度事实这一概念的提出使传统的实证主义法学的基本前提——“应当如何”与“实际如何”严格分离——发生了微妙的变化。因为制度事实有赖于规则的现实存在，规则不可避免的具有规范性，为此理解制度需要使用解释学的方法，使“应当如何”与“实际如何”之间形成一个解释学的良性循环。制度法论认为“如果我们停留在仅仅满足于分析，我们可能实际上在使最被歪曲的或邪恶的、伪装的、虚幻的公正合法化。因此，让我们承认从事分析研究并未使我们摆脱这样一种责任，对权力的实际行使保持一种批判的立场”。但是保持这种立场不意味着贬低对法律实际存在的认识，这种认识仍旧是构成法学的基础，在此基础上批判才成为一种可能。制度法论进一步认为法律的规范性特点并不导致自然法成为必要，实定法并不需要自然法来证明它的正当性，因为根据其他社会科学就可以发现一些实定法的“脆弱的前提”，譬如可以根据社会人类学的调查发现人们对正义的信念，可以根据信息理论引申出诚实的必要性。至此作者割断了法律与道德的联系，体现了制度法论的分析实证主义的本色。
