除了上述这种宪政方面的困难外,从我国目前的实际情况来看,如果为了推行公益诉讼而去建构“参加模式”在事实上也不可能。因为我国法治建设尚处于“初级阶段”,不用说司法的“参加模式”,即使是近代司法的“法律适用模式”也尚未完全发育成熟。近些年来法院大力推行的司法改革,在相当程度上,就是要建立和完善近代司法的“法律适用模式”,强调法官严格依法办案,提高民众对司法的信任度,保持社会稳定的司法预期。在这种情况下,建构司法的“参加模式”不仅为时过早,而且显得操之过急;因为“参加模式”注重发挥法官“造法”的积极性,赋予法官在审判中很大的裁量权,主张让法官从现实需要出发,更加自主、灵活地确认和保护当事人的权利要求包括尚未上升为法定权利的利益要求。然而,这种模式要成为现实,暂且不说法官的认知能力和法院的制度能力如何,单就普通民众而言,这一模式也必须是建立在民众对法官的高度信任的基础之上的,因为“如果对法官的信任感很低,则法官对随机应变地灵活作出决定就会有更多的顾虑”,[6]相应地,“参加模式”也就无从发挥作用。那么在我国,社会公众对法官的信任度如何呢?是否足以达到了“参加模式”所必须的高度信任的程度以至能够放手让法官“自主地”确认和保护当事人的权益呢?对这一问题,情势变更原则在我国合同法中被废除就是一个极好的例证。情势变更原则作为授权法官协调合同当事人利益关系的授权条款,在合同案件的司法实务中发挥着相当重要的作用,但为什么会在人大对
合同法的最后审议中被删除呢?重要原因就在于人大代表认为该条款授予法官的权力过大,容易使法官滥用裁量权,产生司法腐败。[27]可见,在我国目前的现阶段,社会公众对司法的信任度还不高,还非常缺乏建构与公益诉讼相适应的“参加模式”的现实基础。
综上所述,由私人或私人组织提起的公益诉讼包括经济公益诉讼,虽然有助于解决传统诉讼无法解决的一些问题,但其自身的局限及其发展的困难也是颇为明显的。以美国为例。在1960年代,人们对公益诉讼曾寄予厚望,美国联邦法院在最高法院大法官沃伦的领导下,通过公益诉讼的形式发布了一系列涉及制度变革、涉及美国社会结构进行重新调整的司法判决,引发了美国司法史上最为强劲的司法能动主义运动。但现在回过头来看,其实际效果并不理想,沃伦法院试图通过公益诉讼去解决的那些社会问题不仅依然存在,并未产生根本性的改善,而且法院的能动性扩张还使联邦法院背负着沉重的案件负担,浪费了联邦法院有限的司法资源,使其它政府部门的机能遭到侵蚀和破坏,并在一定程度上加剧了社会的混乱和冲突,以致对沃伦法院的司法能动主义究竟带给了美国社会多少好处,“人们对此越来越表示怀疑”。[28]事实上,这种类型的现代公益诉讼自1960年代在欧美一些法治发达国家兴起以来,人们对其的态度已是“由热到冷”,不再将其视为是解决公共政策问题的灵丹妙药。[29]而这种认识的转变在很大程度上正是由于公益诉讼自身局限及其发展的困难造成的。在无法有效消除这些局限和困难的情况下,作为公益诉讼之一种的经济公益诉讼相应也就难以成为保障经济法有效运行的基本的司法形式。