因此，包括公益诉讼在内的集团诉讼本身存在的创造性司法或者说“造法”要求，与司法自身的保守性之间存在相当程度的矛盾和冲突。正如有学者在讨论经济法的司法保障问题时所指出的，经济诉讼一个重要的特点就是要求法官“必须负起通过审判创造法和权利的责任”，但“由于以往的
民事诉讼法理以实现既存的权利这种观念形态为前提，并不能为这种创造活动提供足够的程序法理论，因此经济审判有必要摆脱传统的诉讼理念，尤其是民事诉讼理念的局限，创建新型的诉讼理念，这才是经济审判庭唯一也是最好的出路。”[22]然而，这种“新型的诉讼理念”如何才能形成，或者说，现行司法模式应当如何变革才能满足公益诉讼修正现行实体法或形成新的实体法这种创造性司法的要求呢？在这方面，日本学者棚濑孝雄构想的诉讼的“参加模式”为我们讨论这个问题提供了参照。因为棚濑构想的这种未来司法的新型模式，与公益诉讼所要求的创造性司法是一致的，可以看成是一种与公益诉讼相适应的新的司法模式。因此，下面即以棚濑构想的这种“参加模式”为例来讨论我们能否成功变革现行司法模式以适应公益诉讼的要求。
按照棚漱的构想，“参加模式”的核心是通过正当程序保障在当事人之间展开公正平等的“对论”。在对论过程中，双方当事人以现行立法这样一种“大文字的法”为参照，依据双方合意的情况逐步形成适合于解决双方目前所面临的现实问题的具体规范。这些具体规范既可能是对现行立法的进一步阐释和深化，也可能是引入了现行立法之外的其它社会规范而丰富和发展起来的新的规范，即在双方当事人之间形成了更适合解决目前问题的“小文字的法”，依据这种由双方合意形成的“小文字的法”更能促成复杂的社会经济、政治、伦理等问题的最终的实际解决。在这样的模式中，法官的义务主要就不是传统司法模式中严格适用现行法律的单纯裁判性义务，而是一种“回应义务”，即法官依据双方的合意情况，适时地将双方在诉讼交涉过程中取得的“共识”逐步明确，帮助双方更好地促成“小文字的法”的形成，以一种“创造性转化”的方式使裁判的合法性基础既不完全脱离又不简单拘泥于现行立法，而是适当吸收了现行立法之外的其它的“活法”，可以说融合了非正式的民间调解、仲裁和正式诉讼等诸多特点，是一种介于“私了”和“公了”之间的混合形态的纠纷解决方式。[23]
棚漱构想的上述“参加模式”，按我的理解，最重要的特点就是扩大法官在司法中的自由裁量权，判案不以现行制定法规范为最高裁判依据，强调司法的“造法”功能。从表面上看，这种“参加模式”与经济法的发展趋势有诸多契合之处，似乎可以成为保障经济法有效运行的新型司法模式。然而，就目前的情况看，要建立这种新型的司法模式存在着难以克服的困难。因为从深层次上讲，近代以来的传统司法模式即棚漱所称的“法律适用模式”，对法院和法官保守的角色定位，是建立在作为法治前提的分权原则的基础之上的，其目的在于严格限制和约束国家权力包括法官的审判权力，保证各种国家权力之间的相互制约和平衡，维护国家总体政治的连续和稳定。因此，受分权原则的约束，司法权力不可能过分扩张，否则有违现代社会的民主理念并危及现代法治结构本身。但是，“参加模式”试图将保守的司法转变成极具创造性的司法无疑又是建立在大力扩张司法权的基础之上的，如果不对国家权力系统进行重新型构，不对现行的司法权力进行重新定位，仅仅是在具体的法技术方面变革现行司法，“参加模式”显然无法建立和发展。正如棚濑自己所指出的：“参加模式以一种放大了的民主主义理念和诉讼主体能动的活动为前提，因此包括司法在内的国家权力与国民的关系不发生根本的变革，就不可能真正地在审判制度中扎下根来。”[24]然而，这种“根本的变革”与现代法治国家建立在分权原则基础之上的宪政安排却又存在尖锐的矛盾和冲突，一旦过度扩张司法权力，势必破坏分权原则，容易出现司法部门“篡夺”其它非司法部门政治性权力的现象，从而动摇整个现代法治的根基。诚如斯图尔特所说：“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的
宪法预设是完全相悖的。”[25]因此，在现代法治国家的宪政安排尚未改变也难以改变的情况下，强调司法创造性的“参加模式”在根本上是难以建立和发展的。换句话说，为了推行公益诉讼而对现行司法模式进行变革的制度空间是极为有限的。
