这是因为，一方面，公益诉讼案件所争诉的公益问题超出了原告个人的私人利益，关系到原告之外的其它众多社会成员的利益，因此，案件的处理结果不仅与原告而且与原告之外的众多社会成员，即某个或某些社会集团或社会群体的地位、生存状况的改变直接相关。从这种意义上讲，公益诉讼对社会公共利益的维护，实际上是旨在寻求改变现行的公共政策或确立一项新的公共政策。因此，法院在处理一个具体的公益诉讼案件时，其处理常常会“拔出萝卜带出泥”，即案件的处理结果常常与潜藏在案件背后的公共政策的调整、现行立法的修改和完善等社会性的大问题密切相关。[17]
另一方面，由于对这些社会性的大问题或者说公益问题，是采取诉讼的方式来加以争辩，而诉讼本身又只能表现为对某种法定权利的确认和保护，这样一来，法院在把这些处于利益形态的公共问题转化为具有可司法性的权利形态的法律问题时就面临着相当大的矛盾和冲突，即要么是现行立法尚未将案件所争诉的利益赋予特定的权利表现形式，要么是现有的权利体系无法容纳甚至是排斥、否定这种新产生的利益主张。例如，2001年在北京发生的吸烟少年状告国家烟草专卖局及全国24家烟草企业侵害未成年人知情权案中，法院的终审裁定就明确指出，上诉人要求25名被告加强吸烟有害的社会宣传的主张，“涉及烟草市场、计算机网络、商品宣传等管理方面的立法问题，或应进一步规范完善的问题，对此，国家尚未制定强制性法律规范”，从而认为吸烟少年的主张缺乏法律依据，维持一审法院不予受理的决定。[18]事实上，这种“于法无据”的利益主张在公益诉讼案件中大量存在，即这种利益在现行立法中或者是只有原则性的笼统规定，如体现在
宪法性文件中，或者是未作具体明确的规定，如体现在某个或某些部门法的总则性规定中，或者是完全未作规定等等。在这种情况下，如果将这些处于利益形态的公共问题纳入诉讼，使之成为司法案件，并进而裁判原告胜诉的话，其结果无疑是“……承认了该利益具有作为法的利益即权利的资格，则实体法体系关于权利的目录中又增加了一个新项目”，这样一来，公益诉讼以及其它集团诉讼的展开过程，在很大程度上就变成了“有关集团的新的权利逐渐生成的过程”，因此，从这种意义上讲，我们可以说包括公益诉讼在内的“集团诉讼通过主张一定范围的集团共同利益，具有对现行的实体法进行修正或形成新的实体法的可能性。”[19]
然而，这种修正现行实体法或形成新的实体法的要求，即对法官“造法”功能的过多强调，与遵循先例、尊重现行立法的司法的保守性要求，是存在相当大的矛盾和冲突的。尽管人们也许会说在英美法系就更注重法官“造法”，但从总体上讲，英美法系的司法仍然非常强调对现行立法、对先例的尊重，正如霍姆斯的名言所概括的：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。一个普通法法官不能说，我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语，在我的法院中将不实施这一原则。”[20]由此可见，尽管英美法系的法官相对于大陆法系的法官而言表现出更多的创新性，但这种创新性也仅仅是运行在立法的“间隙”中，受到遵循先例、尊重现行制定法的司法原则的严格约束，英美法系司法没有也不可能去完全替代立法机关的功能。正因如此，卡多佐才认为司法的“造法”问题虽然在两大法系中有所不同，但这种不同也“只是在程度上而不是在种类上有所不同”。[21]换言之，在任何一个现代国家，立法和司法之间相对确定的社会分工决定了司法的“造法”功能只能是在尊重现行立法的前提下，通过具体个案的处理，渐进地、极其缓慢地充实和完善现有的权利保护体系，而不可能超越甚至是凌驾在立法之上来“自主地”确认和保护某种新的“权利”主张。
