第三,对于上述困扰公益诉讼原告方的费用问题,人们也许会说,为了推动公益诉讼的顺利进行,我们应当在费用补偿制度的基础上再向前推进,干脆由立法强制性规定免除原告在公益诉讼中所承担的一切费用,不仅原告无需预支相关的诉讼费用,即使是原告败诉也无需承担诉讼费。暂且不说这种设想对法院案件负担等所可能造成的实际影响,单从理论上看,这种设想就难以成立。在免除原告所有费用负担的情况下,公益诉讼高昂的诉讼成本仍然存在,这种成本要么由国家财政负担,要么由被告负担,抑或由二者分担。在国家财力有限,只能负担一部分成本或者完全不负担成本的情况下,公益诉讼的大部分成本甚至是全部成本势必只能由被告承担。尽管公益诉讼中的被告不少是财力雄厚的大公司、大企业,但是巨额的诉讼成本仍然可能使这些公司、企业面临破产的危险,甚至可能使被告所在的整个行业面临崩溃的危险。在这种情况下,如果我们从整个社会经济的发展来考虑,承认并不是所有损害了社会公共利益的被告都应该被“置于死地”的话,那么完全不顾被告的“死活”而强令被告承担所有诉讼成本,实际上是在维护以原告为代表的一种社会公共利益的同时,有意无意地以牺牲另一种社会公共利益为代价,因为从整个社会经济发展的角度来看的话,这些作为被告的大公司、大企业,其存在本身就是促进经济发展这种社会公共利益的体现。
事实上,不用说免除公益诉讼原告所有的费用负担,单是一些国家如美国现行的费用补偿制度对被告方的影响都是十分巨大的。一方面,由于公益诉讼涉及的利益主体众多,可能提起诉讼的潜在原告不在少数,被告为了避免今后多次卷入同类诉讼的麻烦,有时会“横下一条心”来“杀鸡给猴看”,不惜血本地争取在本次诉讼中获胜,以发挥“以敬效尤”的功效。这就容易诱使被告为了胜诉而进行大量的超额投入,使得本可以节约的大量资源被消耗了,造成社会资源的无端浪费。另一方面,也容易迫使被告与胜诉可能性极大的原告达成“条件慷慨的和解”,迫使被告去尽可能地满足原告方的索赔请求甚至是不惜出巨资来满足原告方某些并不合法的索赔请求,其结果则是被告方的合法权益受到了损害。[15]可见,单就费用补偿制度来看,其影响也是多方面的,它不仅对原告起诉有激励作用,对被告应诉甚至对整个社会都存在相应的影响。因此,当我们设想免除公益诉讼原告的所有费用负担的时候,不能仅注意这种设想对原告起诉的影响,同时也应考虑对被告乃至对整个社会的影响。事实上,免除原告所有的费用负担,表面上看原告负担的私人成本没有了,但这些成本并没有消失,只不过是以另一种负担方式转嫁给被告乃至整个社会了。在无法有效降低公益诉讼的成本总量的情况下,这种成本转移只不过是“拆东墙补西墙”的权宜之计,在根本上是无法消除公益诉讼本身成本过高这一难题的。
三、法院和法官的角色定位
公益诉讼自身运作过程中存在的矛盾和困难,不仅表现在私人原告代表能力有限、纠纷解决成本过高等当事人方面的问题,就法院方面来看,公益诉讼对法院的司法能力也带来了相当大的冲击和影响。因为从根本上讲,“‘公共诉讼’建立在这样一个观点的基础之上,即存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。”然而,往往为公益诉讼支持者所忽略的一点是,当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时,司法自身的性质和功能就会发生相应的变化,即会导致司法更少保守性、更多创新性,或者说更强调法官的“造法”功能、法院的政策形成功能。这点尤其应引起我们的重视。
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