占有法益之侵权行为法救济途径——兼论侵权行为法一般条款之重构-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、占有侵权行为法救济途径之立法实现
　　综观各国私法，除了在司法救济中援引一些诸如诚实信用、公序良俗等原则来对法益加以保护外，在立法上主要是通过规定侵权行为法的一般条款来实现对法益的保护。各国对一般侵权行为的立法模式可分为以下三类：一是列举式，即列举侵权行为的各种表现。如英美普通侵权行为法采用完全列举的逻辑方法（据统计，在英美侵权法中，除了过失之外的“有名侵权”多达72 种，而过失又包括了许多种“无名侵权”。参见v. Bar. The Common European Law of Torts ，Vol . One ，No. 254 ，footnote 116. Oxford ，1998.）。将侵权行为列举为非法侵害、过失、严格责任、不实说明、诽谤、加害性虚伪陈述、侵犯隐私权、不当控告、干扰家庭关系、干扰经营等具体的侵权形态[13]。二是概括式，只做概括规定，而不列举各种表现。如《法国民法典》第1382 条至1384 条第1款的规定（《法国民法典》第1382 条：任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致损害发生之人对他人负赔偿的责任。第1383 条：任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿责任。第1384 条第1 款：任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。）。三是折衷式，既列举一些侵权行为，又对其他侵权行为作一概括规定。如《德国民法典》第823 条及第826 条的规定（《德国民法典》第823 条：(1) 因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。(2) 违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。第826 条：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。）。日本民　法兼受法国民法及德国民法的影响，旧民法上的不法行为仿造法国民法，现行民法则参考德国民法第一次草案，于第709 条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，负因此所生损害之赔偿责任。”
　　以上三种模式中，作为第一种模式的英美普通侵权行为法的现状表明，在众多的有名侵权(nominal torts) 当中并不存在一般条款，在无名侵权的过失诉因中仅存在有关“注意义务的一般概念”[14](43页) 。对法益的保护也主要通过援引先例。列举式的立法模式存在这样的弊端：以“遵循先例”原则为核心的英美普通法经过数百年的发展，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系因缺乏系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩繁琐，导致法律的不确定性( uncertainty) 与法律的繁杂性(complexity) 。这些弊陋导致美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心[15]。于是，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述(Law Restatement ) 和统一法典(Uniform Code) 的编订两项伟大事业，逐步改变了美国普通法的面貌。作为第二种模式的法国民法的优点在其概括性，但未能提供明确的价值判断，影响法律适用的可预见性。其保护的客体并不区分权利与法益，给司法救济造成困难。于是，如何确定应受法律保护的利益的范围，便成了法国民法界的重要任务。结果是，法国产生了丰富的侵害法益的案例，法国侵权法因此而具有了浓厚的判例法风格。但那种过于概括的立法规定无法适应司法实践的需要，使法益的救济缺乏确切的立法依据，庞杂的判例使法国侵权法对法益的救济陷入英美侵权普通法的巢臼。第三种模式是德国首创，曾为我国清末和民国时期的立法所接受。民律一草、民律二草及南京国民政府时期的民法典都属于这种立法模式。我国台湾地区的民法直接从国民政府时期的民法典发展而来。根据王泽鉴先生的解释，其中第184 条（我国台湾地区民法第184 条：(1) 故意过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。(2) 违反保护他人之法律者，推定其有过失。1999 年4 月台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议通过的“民法债编暨民法债编施行法修正案”扩大了人格权及人格法益之保护，增列保护身份法益的规定。(修订第195 条第1 项，增订第3 项)）第1 项后段和第2 项调整的侵权行为中就包括损害法益的行为[16](191页) 。而且占有之侵权损害赔偿请求权之基础为第2 项。1999 年4 月台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议通过的“民法债编暨民法债编施行法修正案”为杜绝争议，将其修正为独立的侵权行为类型，即凡“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”此种立法模式既列举了一些侵权行为，又对侵害权利的行为、违反保护他人法律，侵害行为与违反善良风俗的侵害行为作了规定。其中，关于“保护他人法律”的范围根据梅仲协先生的解释，包括(1)刑事法规。例如关于盗窃罪、诽谤罪、诈欺罪、妨害秘密罪之规定。(2) 警察法规。例如关于违警罚法之规定。(3) 民事法规。例如关于保护占有之规定[17](191页) 。违反保护他人的法律的侵害行为包括了所有的侵害有法律保护的权利或利益的行为。违反善良风俗的侵害行为包括了所有的悖于善良风俗，致使他人不利益的行为。如此，这一立法模式便涵盖了侵害权利与侵害法益的侵害行为（梅仲协先生认为，侵权行为的客体不仅包括权利还包括利益，因此，侵权行为宜改为侵害行为才不悖立法的本旨。参见梅仲协：《民法要义》第186 页，中国政法大学出版社1998 年6 月版。），使占有人在法益受侵害之时能据此提出请求权。相较而言，笔者认为德国和我国台湾地区的折衷式立法模式所规定的一般侵权行为条款更有利于占有法益的保护。不足之处在于没有明确在立法上规定对法益的保护，导致学说上产生对此条款解释上的争论（台湾学者对于台湾地区民法第184 条第2 项的规范功能有争论。王泽鉴先生认为此系关于侵害法益的侵权行为独立类型的规定。）。在我国民法典的编纂中，可以借鉴折衷模式，取其长处、避其短处，从而重构我国侵权行为法的一般侵权行为条款。因为，不仅在于实证上，这一模式能为法益的救济提供明确的立法依据，在司法实践中更好地为法益提供救济；而且在于方法论上，这一模式所体现的分析法学的方法论更能实现民法体系的清晰与逻辑的严密。这是一个相辅相成的过程。