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现代侵权行为法中过错责任原则的发展

  (二)客观过失
  客观过失也称为过失的客观化,确切的说就是认定过失标准的客观化,即在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓“合理的人(reasonable man)”标准或“善良管理人”的标准,将合理的人放在与行为人相同的情形之下,看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果合理的人都无法预见也无法避免,那么行为人就不具有过失,否则具有过失。
  1、德国法上的客观过失
  德国民法典颁布之前,主观过失理论曾一度占据主导地位,著名的法学家萨维尼、Hasse、耶林等均采此种观点,但是由于主观过失在进入19世纪中后期遇到的诸多困境使得理论上开始逐渐放弃主观过失理论而改采客观过失理论。著名的学者Dernburg、Ruemelin、Oertmann、Windscheid、Unger、Werner等通过吸收借鉴罗马法中的善良家父理论而提出了客观过失理论。他们认为,应当以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。即以一般人的平均能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。这种观点在德国民法典的制订过程中产生了极大的影响。德国民法典第一草案第144条第1款规定:“怠于善良家父的注意,就属于过失。”该草案的立法理由书在解释此条时写到:“注意的程度要求并非很高,而是以一般能干的善良家父的勤勉,用心及能力而定。”此后,第二草案将该规定修改为:“除非另有规定,债务人应就故意及怠于社会生活上必要注意的情事负责。”这一条就是现行德国民法典第276条第2款的由来,该款规定:“疏于尽到社会生活上的必要注意的,即属于有过失。”根据这一规定,法院判断被告是否具有过失的程序为:首先,确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为(Soll-Verhalten);然后,将被告的“现实行为”(Ist-Verhalten)与当为行为加以比较,如果认定两者之间具有差距,则加害人的行为低于其应有的注意标准,属于有过失的行为。[6]
  2、英美法上的合理人标准
  英美法上的客观过失是通过提出一个合理的人的标准加以完成的。申言之,法官首先确定行为人在案件的情形中是否负有注意义务。1932年Lord Atkin在Donoghue v. Stevenson一案中确立的著名的“邻人规则”,成为认定行为人在个案中是否负有注意义务的标准。[7]其次,运用合理人的标准考察行为人的注意程度是否符合注意义务的要求,如果符合行为就不具有过失,否则具有过失。根据Fleming、Salmond、Heuston等学者的观点,英国法早在1837年的Vaughan v. Menlove案中,就承认了过失的客观化,[8]该案的案情为:原告在与被告毗邻的土地上拥有一栋别墅,被告在自己的土地上堆了一堆干草,由于没有采取适当的通风措施,该干草堆发生了自燃,结果将原告的别墅烧毁。审理此案的法院没有再依据行为人个人的心理与精神状态来判断过失,而是依据共同体的一般标准即合理谨慎的人标准确认了认定被告的过失。比较现代的一个案例是发生在1965年的The Lady Gwendolen案件,Guinness酿酒厂的董事们用一艘船从都柏林向利物浦运送烈性啤酒,船长在船全速驶入利物浦港口时完全依赖雷达导航,结果造成了他人损害。依据1894年的商事船舶法第503条的规定,董事们由于没有适当的监督船长而被认定具有实际的过失。贵族法官Winn认为:“法律不能因为他们对于酿酒之外的活动是无知的,就必须运用一项宽松的标准。既然他们已经成为了船东,那么就必须按照一个合理的船东那样去做。”[9]
  美国法中过失客观化的最鲜明的表现就是《美国侵权行为法重述(第二次)》,该重述第282条规定:“在本重述中,过失是指行为没有达到法律为保护他人免受不合理伤害的标准。过失不包括不计后果地对他人利益弃置不顾的行为。”第283条规定:“行为人的行为免于过失的标准为,合理人在同样的情况下应当遵守的标准。但行为人为未成年人的除外。”该条的注释写到:“任何人既然参与社会生活,就应当从事社会秩序所要求的合理行为,这不仅是社会大众所信赖与期待的,而且是社会的进步所必须的。”
  然而,对于什么是合理的人,却是一个永远没有确定答案的问题,每个人都有不同的认识,例如,Prosser教授将合理的人描述为,他“被要求从事像一个非常完美的个人在其所处的境地时应当做的事。他兼具所有的优良品质,除非是那些社会在特定情形下能够容忍的缺点与毛病。他不同于那些时常会做不合理事情的凡人。他是一个经常符合要求的谨慎又仔细的人。”[10]而A. P. 赫伯特伯爵对合理的人做了更为详尽且文学化的描述,他认为,合理的人是“一种理想,一种标准,是我们要求优秀公民具备的品德的化身······在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉,不与理性的人相遇是不可能的。理性的人总是替别人着想,谨慎是他的向导,‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看,在跳跃之前会细心察看一番;他既不会心不在焉,也不会在临近活动门或码头边还在冥想之中;他在支票存根上详细记录每一件事,并且认为是很有必要的;他从不跳上一辆奔驰的公共汽车,也不会在火车开动时从车里走出来;在施舍乞丐前,总要细心打听每个乞丐的底细;抚弄小狗时,总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性;若不弄清事实真相,他绝不轻信闲言碎语,也不传谣;他从不击球,除非他前面的人确实已将他的球穴区弄得空无一物;在每年辞旧迎新之际,他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求;做生意时,他只求薄利,且要有像他这样的12个人都认为是‘公平’的,而且他对生意伙伴、它们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内;他从不骂人,从不赌博或发脾气;他信奉中庸之道,即使在鞭打小孩时,他也在默想中庸之道;他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上,徒劳地向他的同胞们呼吁,要以他为榜样来安排生活。”[11]


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