现代侵权行为法中过错责任原则的发展
程啸
【全文】
自十九世纪初叶过错责任原则在侵权行为法中确立其地位以来，已有两百余年。在这一漫长的历史时期，社会经济生活发生了巨大改变。尤其是进入二十世纪后，面对日益频繁的各种损害事故，一方面侵权行为法迫切需要确立新的归责原则——危险责任或无过错责任，另一方面过错责任原则为应对挑战也出现了不少新的变动。本文旨在阐述过错责任原则于十九世纪末至二十世纪中后期在主要发达国家中出现的一些变动，以为我国侵权行为立法提供参考。
一、从主观过失到过失的客观化
（一）主观过失理论
近代侵权行为法中，依据自由意志理论，过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性。[1]因此，过错指的是行为人主观心理状态的欠缺，申言之，故意（intention）是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生。[2]而过失（negligence）是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。传统民法中的过失理论与
刑法中的过失犯罪理论基本一致，[3]将过失的内涵分为：其一，注意义务的违反；其二，预见可能性的存在，并进一步将二者的判断标准建立在行为人主观的心理或意思状态。过失的归责基础就在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见，学说上称为“预见可能性说”。[4]判断此种预见可能性是否存在，应当综合考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的“主观过失理论”。此种理论在十九世纪前期与中期极为盛行，为许多国家的理论界与实务界所采纳。
较之于结果责任，主观过失理论以行为人的心理状态的欠缺作为判断过失的标准并以之作为归责的事由具有极大的进步性，适用了社会发展的需求。而且在传统的农业社会与工业革命初期，由于当时没有过失而产生损害的情形非常少见且人与人之间地位的互换性依然存在，所以主观过失理论尚不至于造成太大的不公。但是，从19世纪进入20世纪之后，此种主观过失理论渐渐显现出巨大的缺陷：
首先，过失的证明日益困难。依据过错责任原则，受害人要获得赔偿，必须证明加害人主观上具有过错，这是一个基本的要求。但是，在进入现代社会之后，高科技与专业领域造成的损害事故日益增多，受害人碍于知识能力等多方面的原因，常常很难证明造成其损害的机器设备的管理人或使用人主观上具有过失，更无法证明一些专业人员的过失，在维持过错原则的前提下，这样的结果对于受害人是极不公平的。
其次，工业革命以降，各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量的损害，而对于这些损害的发生加害人实际上并没有过错。因为这些技术与机器尚不成熟，其是否会造成损害以及造成何种损害，加害人也是无法预见的，受害人无法证明加害人的过错，只能自认倒霉承受损害。虽然这种不公正的情形尚未严重到必须引发新的归责事由出现的后果，然而法律上却有必要对传统的主观过失理论进行调整。
第三，著名的霍姆斯法官曾言：“法律的标准是一般适用的标准。构成某项特定行为内在性质的情绪、智力、教育等情况，层出不穷，因人而异，法律实在难以顾及。个人生活在社会当中，必须从事一定标准的行为，在某种程度上牺牲自己的特性。这对于公共利益而言，是非常必要的。某个人天生急躁、毛手毛脚，经常制造意外而伤害邻居，在这种情况下，他的天生的欠缺在天堂的审判中固然可以被宽宥，但是此种过失的行为对于邻居来说，确实造成了困扰，他的邻居就有权要求这人以一定的标准来从事行为，由社会大众所设立的法院应当拒绝考虑加害人的个体差异。”[5]这段话说明，在一个人与人密切联系的社会中，法律不能再以单纯的个体因素作为认定过失的标准，这样既不利于社会的和谐共存，也不利于社会的进步。进入二十世纪后，人类社会发展已截然不同于以往，越来越细致的劳动分工使人们进入了现代社会，生产与交换在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子，每个人都要各司其职、各专其位。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。社会结构的深层次变化使得法律如果要维持人与人之间这种无法回避的“亲密接触”状态的和谐与稳定，就不能再以“采菊东篱下，悠然见南山”的年月或者“土路风车水磨”时代中能够老死不相往来的个人是否应当注意却不注意作为判断过失的标准，而必须树立一个新的标准。这种标准能够使依据它行事的社会成员之间保持相当的亲和力与协调性，既能够保证社会生活的正常进行又能最大限度的维护个人的行动自由，为此法律或法官就要制造出一个新的标准。
