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继受法律的理性科学化——当代法学家的使命与继受法律的理论化

  问题是,不动产上有无构建让与担保的必要,与抵押权相比,其有无先进性,如果进行不动产让与担保,是否产生利益极大的不平衡以及登记费用的提高,另外,商品房预售是否可以以其他方式进行。
  (四)不完全、割裂的借鉴
  梁慧星先生的物权法专家建议稿上,登记制度基本上是对德国法的继受,登记具有推定效力以及善意保护的效果,第28条关于推定效力的规定基本上是《德国民法典》第891条的翻译,主要解决举证责任,但第29条关于善意保护的规定却没有老老实实地进行继受,而是对《德国民法典》第892条、第893条进行了缩译《,德国民法典》这两条解决的是实体法上权利表象构成的问题。
  《德国民法典》第892条第1款第1句以及第893条第1句是具体的案型事实构成,而在第893条规定最后隐藏着一般条款,即这里涉及的只有含有处分的法律行为过程,具体来讲一共有三种情况,第一种:取得在土地以及土地权利上权利的情况,比如,表见所有权人V向K让与其在土地登记簿上的土地,K取得无负担的土地;第二种,向登记簿上权利人履行的情况,E向不正确地作为登记性抵押权人登记的H进行了履行,那么E将从抵押权中免责,并按照《德国民法典》规定取得所有权人抵押权。第三种为概括性条款,即登记簿上权利人处分的其他情况,比如,错误登记的N通过向所有权人进行意思表示撤销了用益权。比较起来,第29条只规定了第一种情况。至于预告登记制度,在德国是为了解决进行所有权移转登记上烦琐登记所带来的拖延,以及所有权保留的问题而产生的,因为第925条第2款不允许附加条件,对出卖人来讲,预告登记使之在买受人支付价金前,可以推迟该处分,保全该权利。该制度之设计考虑了多种利益,即第三人的利益、出卖人的利益以及预告登记人的利益,所以其法律效果不是简单地宣布无效,而是通过第883条第2款规定,与预告登记相违背的处分或者强制执行措施对第三人而言虽然是有效的,但在与预告登记权人的关系上则是无效的,即所谓的相对无效制度。在制度上有类似功能的制度还有处分禁止与登记簿册冻结,但这两种制度比之有很多不足之处,如处分禁止的法律后果是绝对无效,出卖人的利益得不到保障。
  总之,在预告登记之后,财产的流转并没有被禁止,而在物权法草案中,第35条规定,不动产物权处分与预告登记请求权内容相同时,该不动产物权处分无效。该规定极为含糊不清,何为内容相同,法律效果是绝对无效吗?这是预告登记制度吗?
  (五)理解错误
  “关于顺位保留,在物权法建议草案是这样理解的,顺位保留是不动产的所有权人或者其他可以再次设定负担的物权人,为将来可能产生的不动产限制物权保留一个优先的顺位。当被保留顺位的限制物权产生时,他可以经登记直接进入被保留的优先顺位,而不是依其成立的时间被排列在后序顺位”,在这样的理解后还附加上《德国民法典》第881条的规定。
  但二者根本不是一样的,首先,其他物权人所指何人,如何保留顺位?其二,在专家建议草案中认为,顺位保留是不动产的所有权人或者其他可以再次设定负担的物权人单方行为而产生的一种物权变动,这同样是不合乎逻辑的。在德国法上,顺位保留为所有权的构成成分,与所有权不可分割(BGB第881条第3款),不可独立变价。其产生需要通过所有权人与为顺位保留所限制的权利之取得人的合意,并须登记(第881条第2款)。实质上,在该权利人的权利上设定了一个负担。
  六、结语——法学家的使命
  由上所述,法学家的使命是对社会现象以及人的行为的认知以及体系化,作为继受法律国家的中国法学家,首要的是以一国的理论为基准,在诸多理论问题上进行继受、改造、重建、修改,以期对现行法进行体系化、理论化,这是一个继受理论的正本清源工作、修改适应本国情况的工作,这需要中国比较法学研究的繁荣。理性是对规则的抽象,法学理论服务于,通过归类与一般性联系而获得认知。理论具有无限概括性,其目标是提供多种法律资源,促进人们的自由。好的抽象的理论具有很强的实践能力,理性法导致的是简单问题复杂化,复杂问题简单化,但自由的法律绝对不是简单的法律。理论化离不开类型化,而理论的继受、修正纯粹以解决新问题为导向。随着时间的推移,许多构建的法律体系受到了现实生活的挑战,尤其是以潘德克顿方式构建的物权法,物权法自身以及原则出现了相对化的趋势,债权的优越性日益显著。研究客体的变化并不是不幸之事,而是一个挑战,即该秩序要接受一个全新的批判性的分析,在继受法国家也是如此。


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