五、中国继受法律理论化的障碍与问题
(一)法律的政治工具化
法律与道德政治经济社会有着千丝万缕的联系，但法律必须与这些相区分，法律之功能是有限的，物权法，尤其是不动产立法是不能成为政治工具的，破产法也不能成为挽救国有企业、安置职工的工具，而在于对债权人之保护。那么对破产财产的确定、扩大化才是立法的主要任务，而企业重整、和解则不是法律建构的重点。在这种破产法社会目标的指导思想下，连优先权人的担保利益都很难受到保护，在法律上职工的工资、安置费甚至优先于抵押权。法律的政治工具化的突出表现还在于对所有权概念的政治化，所谓的所有制决定所有权的观念还在左右着民法典起草人的观点，国家、集体以及私人所有权的划分在建议稿中还存在。据鄢一美教授的考证，维涅克吉托夫在他1948年完成的著作《社会主义国家所有制》中，为了当时政治的需要，将马克思对所有权本质的论述，表述为是马克思对所有制问题的论述，把马克思对整个社会关系与法的相互关系的论述表述为马克思对所有制与所有权关系的论述。从而创造了所有制决定所有权的理论。
物权最纯粹的、最完全的形式被称为所有权，所有权不再被理解为权能的总合，而是广泛的、因此也是完全的物之统治，该统治是不可分的、永久的、对世的。这里的所有权是抽象的、形式化的，在个别权能被让与给他人时，所有权仍是所有权，他物权是暂时的，任何他物权都不能取代所有权的功能。只有在这样抽象的、形式化的所有权概念下，才能保障物权体系独立完整性。但中国在政治观念影响下的所有权制度，不仅难以形式化而达到独立，而且严重地减损其功能，物的使用效用以及物的担保效用都受到了限制。比如，根据现行法，只能在土地使用权上设定抵押，而土地使用权又是有使用年限的，在年限将届满之时，其担保价值很难保证。另外，在土地使用权期限届满时，国家有一个无偿取得建筑物的权利，这对优先性抵押权也是一个威胁。根据萨维尼的观点，私法只能被看作划定自由空间的秩序，而不能被看作为按照实质的、道德准则或者实践政治要求的秩序，否则，法律就难以科学理论化。
(二)自由的法律不是禁止的规则
自由的法律不能是禁止的规则，而是开放的规则。比如超额重复抵押(《
担保法》第
35条)的问题，为了解决银行贷款尤其按揭贷款安全性的问题，
担保法禁止超额重复抵押，姑且不谈超额抵押权人在此情况下获得担保安全的可能性，单就如何确定物的价值，在实践中就产生很多纠纷，比如是以设定时的价值为准，还是以实现抵押时的价值为准，是评估价值，还是最后的拍卖价。另外，该规定实际上也是对所有权自由的限制。
(三)法系之间理解的不同与具体制度的混合继受
法律制度上，毋庸说英美与大陆法系之间，在大陆法系内部也是有区别的。比如说物权的概念，在德国通过主观权利的锤炼，权利的客体与权利本身已经分离，债权与物权也是分开的，相反在法国，权利与客体是搀杂在一起的，所以称为实体物权法，担保物权在德国目前的学说无争议地为物权，而在法国担保物权与保证、留置权放在一起，称为担保权，它不是物权，而就是担保权，其原因在于《法国民法典》的合意原则，根据该原则，债权与物权成为了一个行为，物权的规则已经大部分被
合同法所规定了，单独制定物权效力规则是多余的。
另外，就合意原则来讲，我们只谈到物权的效力取决于债权的效力，实际上其背后还有一个原则，即债权的范围决定物权变动的范围，即一个抵押合同只能创造一个抵押权，而不是所有权或者一个没有附随性的土地债务，这样担保性所有权让与以及土地债务在这种结构上就不能建立起来，对于这个问题在法国、日本产生了很多学说，都与这个合意原则有关。中国法律继受的方法为法条继受与片面混合理论继受，之所以说是片面的，是因为在整个体系上不是纯粹的德国的，或法国的，或美国的，在个别制度上存在混淆性。但我们认为，借用外国的理论，进行制度构建，还是以一国理论为标准为宜。中国法学概念存在混用的地方比比皆是，如果不承认物权行为，也就无所谓处分行为，但在物权法草案，甚至现行法(比如《
合同法》第
51条)中都有处分或处分权的概念。让人有神经错位之感。另外，关于从物的概念，在德国从物范围很大，实现抵押权时，从物也被抵押权责任所包括，所以无设立动产抵押权的必要。而日本则相反，从物包括的内容很少，加上资源的匮乏，实有设立动产抵押权之必要。在我国物权法专家建议稿中不仅规定了广泛的从物概念，也保留了动产担保制度。理论是通领于具体制度的，比如登记制度，在法国登记的是产生权利的法律行为，而不是不动产上的权利。从该原则逻辑出发，登记也不可能有公信力，第三人的善意取得是不受保护的，因为被登记的只是作为权利基础的过程，没有实体权利的检验，通过公示并不能治愈法律行为的瑕疵。比如中国《
担保法》中关于登记后，抵押合同无效的规定，可能就是受到了这个思维的影响。担保性所有权以及信托制度的建立，解决的是一个新的问题，即所有权是否是绝对的、不可分割的，在强制执行以及破产时，应当赋予担保权人何种权利，所以，有必要构建新的制度。中国法学家们借用德国的担保性所有权让与制度，对公义式与法定式的英美法按揭制度进行改造，产生了所谓的让与担保制度，并为司法解释以及立法草案所接受，在这里，可以呈现出法学家作用的发挥，但其不足之处是，没有从大陆法的概念体系出发，而是借用财产权概念，即凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。在结果上没有完成制度的最终设计，该制度构架包括了两种制度，债权担保让与以及担保性所有权让与制度，加之，将让与担保制度设计目标局限于现实生活中的商品房预售，这样导致了构建出来的让与担保制度只是针对不动产担保，与已经存在的抵押权制度构成了重叠关系，不能充分发挥应有的功能。
