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继受法律的理性科学化——当代法学家的使命与继受法律的理论化

  (二)法律类型化的技术
  理论的构建目的在于对具体案型的解决,没有理论,类型思想是盲目的,没有类型化,理论是空洞的。只有类型化,理论与实践才不脱离。比如错误可以类型化为内容错误、表示错误以及交易上重大因素的错误,而动机错误则在法律救济的考量之外。欺诈也分为一般的欺诈与特殊欺诈。一般的欺诈是表意相对人实施的,而特殊的欺诈可能涉及三个人或四个人,比如,A基于第三人实施的欺诈,而向另一方作出意思表示,那么在A知道或者应当知道该欺诈的时候,该意思表示是可以撤消的(比如保险人的医生进行的体格检查欺骗)。如果另一方,即受领该含有瑕疵意思表示的一方,直接地基于该意思表示而取得了一项权利,那么该意思表示在他知道或者应当知道该欺诈的时候,就可以相对于他被撤消(比如保险中的受益人,涉及四个人)。相比之下,我国的错误、欺诈制度至少在立法上并没有进行这样的类型化,结果是其调整范围很小,与实践严重脱节。
  (三)问题解决办法导向的技术
  进而言之,一个类型并不意味着一个新的理论,例如欺诈的三种类型,并没有三个问题。理论的成分不是指生活事实以及法律争议意义上的个别案型,而是问题的解决办法。每个案例都是新的,但不必然是新的问题,例如有价证券的权利表见理论扩展适用于签字的支票遗失的情况,这既没有丰富该理论,也没有改变该理论。我国需要解决的民法上最大的问题是,交易安全的问题。
  科英指出,19世纪的私法重塑的最重要的秩序任务在于,创立一个能够满足自由市场经济的自由的交易法。所以,民法是交易法,所有民法制度无非是为了解决交易中的问题而设立的。不仅债权法是交易法,物权法也是交易法。抽象性的处分性所有权、物权绝对、物权法的特定性原则、物权数量限定原则、物权内容法定、物权公示等原则与法律概念的确立是以交易安全以及流通为基础的。物权法这一目的导向创造出两个典范的以交易安全为导向的制度,一是处分行为的抽象性,一是从无权处分人处分的善意取得。如前所述,抽象性原则不过是债权与物权分离的进一步,通过抽象性原则保障了货物以及土地的出让不受前手取得以及继续让与的有效性问题的影响,所以抽象原则也是交易法目的的一部分。至于善意取得更是在交易安全目的下的构建,在此,罗马法上的所有物返还原则被修正了。对于中国的不动产制度而言,关键的还有以流通与交易安全为导向的登记制度的建立。在物权形式主义之下,登记具有公信力,但在我国,由于处于过渡时期,房产证往往在人们眼中成为权利的表征,登记倒不被重视,认为只是收费之工具。有鉴于此,司法实践中,认为当事人如果没有进行不动产登记,那么只要双方在二审中补办了手续即可,但这样的规则是违反公信力原则的,试想在交易到诉讼这段时间的其他物权人是否以及如何受到保护呢?但确认问题时,要考量其是否为一个真问题,暂时性的、政治性的问题并不是法律体系化的内容。立法上为了解决具体问题而设立的规则,往往是没有很好的利益衡量,结果反而阻碍交易,往往是为了解决一个问题,而带来了许多新的问题。实际上完全可以通过理性思维设定更抽象的规则,同时解决这样的诸多问题。比如为了解决外贸代理的问题,而在合同法中建立了所谓的特别规则,即使受托人以自己的名义与第三人签定合同的,在第三人知道或者受托人向之披露等情况下,受托人可以摆脱合同责任,这样的规则本来是为了解决外贸代理的问题,但在合同法中却作了一般性的规定,这对合同法原理、代理理论产生了重大冲击,但随着改革的发展,外贸代理的问题随之也就不存在了,但该法条却仍然存在。
  只要真的问题存在,即使现行法律结构不同,也可以进行理论继受,比如,缔约过失制度之所以产生,是因为德国缺少像法国法上的一般条款,加上雇主责任的免责之可能性极大,由此产生了合同法与侵权法之间的单独的责任构成,虽然缔约过失制度与合同上的特别关系相连接,但它并不是基于合同的责任,而且超出了合同阶段以外。但即使有一般条款的国家,如奥地利、瑞士以及我国也继受了缔约过失制度,其原因在于在这些国家也存在同样的问题,需要这样的理论构建。通过类型化、法律问题取向化,规则与原理才能被作最高的抽象,法律的内在一致性才能最终得以建立。


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