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继受法律的理性科学化——当代法学家的使命与继受法律的理论化

  在历史上,中国在最初恰恰就继受了极其理论化的、高质量的德国法,因为其技术性极强,理论贯穿,容易继受。就现在中国的二次继受来讲,德国法学理论是最适合于完成这一任务的。
  (二)中国民法法典化与体系化的尝试
  在历史上,法典化成功的范例主要是《法国民法典》以及《德国民法典》《,法国民法典》早于《德国民法典》一个世纪,在德国法典化时期,著名的萨维尼与蒂堡(Thibaut)之间的争论,在我们看来,更主要的在于制订民法典的理论体系是否成熟。很清楚的是,争论的分野不在于立法要不要理论,而在于直接继受自然法为基础的《法国民法典》,还是在对罗马法、日尔曼法的梳理后重新抽象化,塑造一个新的民法体系。萨维尼认为,法典必须具有两个特征,法典就其内容来说,应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性;就其形式来看,法典必须将其内容以精确的形式表现出来,而不能产生混乱和歧义。
  在理性法学的思考下,德国人完成了这一法律体系化的梦想。可以说,理性法学乃是法学家对生活事实的深层次的认识与科学化,而自然法的思考则是法学家对生活事实的浅层次的反映。在中国民法法典化过程中,中国法学家似乎也不满足于《德国民法典》这一法学抽象的颠峰之作。在学者的“创造”下,中华人民共和国民法草案取消了债权总则的编制,并将合同法、人格权法、侵权责任法单独成编,就此至少造成了不当得利以及无因管理在体系上难以归类。这样的立法仅仅只是停留在民法外在体系的建立上,但它既破坏了德国法的外在体系,也破坏了民法的内在体系,比如,人格权的独立并不是体系化,而是类型化,如果采取类型穷尽的立法,人格的内容会被限定,人的自由会被真正防碍,同时也违背了人格权的基本理念,最后值得怀疑的是,人格权的确立与保护是否是民法所能完全解决的。进一步讲,中国法学家在对民法的内在体系没有进行深入探讨的情况下,忙于外在体系的建立,是否过于盲目呢?而且,问题是,中国能否在短时间内构建自身的内在法律体系呢?在德国法历史上,德国民法体系的出现是与中世纪的注释法学派的功绩以及法学家对罗马法、日耳曼法的整理是分不开的,历经几个世纪的发展,始有今日的德国民法典。比较于日本法律的现代化进程,比较适宜的道路是进行法律理论的继受,一方面改造旧有的法律制度,创造符合实际的法律规则,一方面通过理论继受,系统地演进法律,最终实现法律的本土化、独立化。
  这种工作也是科学的工作,并且是当今法学家的主要任务。最后,在萨维尼内、外体系之外重塑新的内在体系,其可行性是一个值得怀疑的问题。因为人类存在以来,哲学的基本问题以及人的行为方式、人的自由本质并未产生质的改变,而且,人的自由本质这一认知,在中国也逐渐为人们所接受。随着社会发展,虽然出现了与萨维尼内在体系相反的社会现象,如事实法律行为、关系契约、契约自由的死亡、消费者保护以及物权规则为债之优越性所排斥等,但私法自治的本质未产生根本性改变,萨维尼内在体系仍有其存在的基础。总之,我们认为,中国的法律继受之捷径在于,站在巨人的肩膀上,对德国法学理论的全面系统地理论继受。
  四、中国继受法律理论化的技术与问题
  在中国,经常出现这样的现象,实务界指责理论界与实践的脱节,而理论界则指责实务界没有理论,我们认为,其主要原因在于理论抽象程度的低下,法律理性化程度低,同时,法律继受过程中,疏忽了法律类型化工作,最后是因为解决问题的目标没有建立起来,继受理论也很难与本土实践结合。
  (一)规则理性化与抽象程度较低
  关于理论体系构建的意义,正如苏永钦所言:概念愈精确,规范之间的矛盾愈少,概念抽象的层次愈高,所形成的规范体系能处理自治事务的“复杂度”也愈高,自然也愈具有时空的超越性。概念越抽象,适用的具体案例类型就越多,抽象概念保障了法律的一体性与法律安全性。


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