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继受法律的理性科学化——当代法学家的使命与继受法律的理论化

  (四)目的方案与法律之独立存在——具体理论的构建技术
  对于原则、规则的提炼,要通过与目的分离的形式主义方法。经过高度的抽象化,形式主义化,其背后的交易目的被排除在法律考虑之外,就买卖合同而言,当事人想出于使用还是再出卖的目的,是否获得了利益,在法律上是无须考量的,重要的是双方自由意志关系的形式,所以意志的确定原因是形式化的,这就是所谓的价值无涉(Wertfreiheit,又译“价值中立”。)的技术。
  这不仅适用于主观权利,而且还适用于客观法,客观法律规范只服务于使意志按照自由法则运行成为可能的目的。目的方案使得法律能独立地、不依赖于目的而存在。法律关系按照其法律性质是无目的性的,它支配着自身的、独立于目的世界的存在。形式主义的典型代表制度是抽象的物权合意,当事人的意思只是指向所有权的移转以及取得:移转人意图将非自由性质的、空间上有限制的物体基于自己的自由给出,取得人意图扩展自己的对该非自由性质的、空间上有限制的物体的自由。伴随所有权移转合意的法律上(如出卖人义务的履行)、经济上或者特别目的,可能是道德的也可能是不道德的,这在法律规则构建上是无关紧要的,但反过来讲,这样的理论抽象制度也未必与道德不符合。对此理论构建,有的德国学者认为,善意取得的规定已经足以保护交易安全利益了,而且抽象原则恰恰导致的是对恶意者的保护。这个认识是错误的,胁迫,欺诈、高利贷、盘剥以及危害债权人等重大瑕疵也会使物权行为无效,并且这些瑕疵只能通过善意取得的途径被克服,而对于诸如内容错误、不合意、形式瑕疵涉及第三人利益程度不是很大,所以只有在违反善良风俗而导致对出卖人的损害的情况下,根据第826条它们才会击穿物权行为。萨维尼通过自己对人、社会的认知,通过意思因素建立了民法的内在体系与外在体系,并且对各种原则、规则作了最高的抽象,其基本理论为《德国民法典》所接受,例如物权篇的起草人约豪(Johow)遵循的完全是萨维尼的体系。
  不仅如此,萨维尼还运用了具体规则理论化的、所谓形式主义的技术。可以说,萨维尼是法律科学化的一个集大成者,学说汇纂学的奠基人。但民法体系不是惟一的,其他法学家也可以进行其他的认知以及体系化。但对于继受法国家来讲,情况又是怎样的呢?我们从萨维尼的体系与理论构建中能有何启迪呢?
  三、中国对西方法律的继受与法律体系的建立
  中国民法属于继受法,在法律继受类型上相当复杂,时间上跨度近百年,法律来源地域也是相异的,受到了多种外国法的影响。先是对日本、德国法律的继受,之后受到前苏联的影响,近期又受到日本、英美、台湾地区以及香港地区法律的影响,从内容上来讲,基本上是自愿的、立法层面的、官方进行的继受。中国虽然没有一个体系化的民法典,但法律继受已经持续了数十年,法律演进也有二十几年的历史,立法、司法以及学理互相交错,推动继受之法律与中国社会之融合。那么,首先一个问题是,法律继受是否为一个理论继受的问题,是否要继受理论性较高的《德国民法典》?另一个问题是直接继受他国法律与理论,还是在所有历史优秀法律基础上重塑一个新的体系?
  (一)法律继受是一个理论继受问题
  法律继受至少要受到政治、经济、文化、人以及法学家的影响,往往政治的原因在最初是最突出的。罗马法之所以被欧洲各民族所接受,其原因不仅仅在于其理论上的质量,而且还在于罗马帝国的理想中的权威以及其背后的罗马思想,对法国法的继受也不是仅仅由于其质量,但法律继受的原因不能仅仅从历史上的初衷出发。
  在法律体系化、法律演进以及法律本土化问题上,一个基本的影响因素就是法律的科学化。虽然日本在民法典立法时,基本上是法国法的模式以及英美法的影响,但之后法律体系独立化、科学化完全仰仗德国法学理论之功劳,在日本,德国法学理论已经成为了解释民法典的基准。从内容上看,可以说,日本法属于德国法系。理论继受可以为继受法国家的体系建立作出贡献。法律秩序的体系化要凭借作为该体系基础的基本原则,各个原则相互作用、补充限制,并在问题解决方案上得以具体化,而且它们被视为第二层次的基本性、交融的体系要素。所谓理论继受,就是既有的法律,通过法律人惟一地以外国法律科学为导向的方式,但对该外国法学的规范整体,即使不是全部地,也是在重要的关键点上所偏离、重构以及重建。理论包括规则、概念、原则等,所继受的理论可能与现行法有冲突或者有差别,但也可能无阻碍地被成功地继受。但理论继受的前提不必是源自于相关母法的可继受的法律秩序本身也被继受。所以私法在中国生根成长以及独立也是一个理论问题,而不是政治、学术力量问题。


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