对于上述规定第1款而言，Trips协议确定的是过错责任原则，这是没有疑问的。存在争议的主要是第2 款，即一些学者主张第2 款的存在没有表明Trips协议确立了无过错责任原则，另一些学者则持相反观点，理由是在侵权者没有过错的情况下司法部门仍然可以要求其承担损害赔偿责任。
我们赞同上述第一类学者的观点。主要理由是：从条款的逻辑关系看，第1款是普遍适用的规定，即承担损害赔偿责任实行过错责任原则，而第2款只是选择性的规定，因为针对返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费，条文措辞用的是“可以”而不是像第1款一样用的是“应当”，这表明Trips协议成员不采取这一规则，并不能认为违反了协议。再有是，第2款适用的条件是“在适当的情况下”，而不是普遍适用的情况。根据有的学者的理解，这种情况主要是指侵权损害特别严重的情形，如侵权人的侵权获得了巨大利润、侵权情节严重，或司法诉讼过长，使权利人开支过大等。[19]（P222） 由此可见，该条第2款的适用范围是受到严格限制的，它是Trips协议成员并非须共同遵守的选择性适用条款，当然不能作为确立侵权归责的依据。因此，认为Trips协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。正如有学者所指出的一样，从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定，本来就没有多少合理依据。[33] 实际上，Trips协议第45条第2款的达成在很大程度上是美国等西方国家在知识产权谈判中凭借其经济和科技优势迫使发展中国家接受的结果。将这一款解释为Trips协议实行无过错责任原则，对于在国际知识产权领域利益失衡的我国及其他发展中国家显然是不利的。[34] 另外，该条第2款规定的返还所得利润，也不能简单地认定为侵权赔偿责任，而是属于不当得利范畴，这从该款的措辞是用“返还”而不是“赔偿”即可认识。如果再联系一下该协议第44条第1款针对“已知或者有充分理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人”的禁令方面的规定，可知它实行的也是过错责任原则。
值得注意的是，从Trips协议角度审视知识产权侵权归责问题，无过错责任原则论者不限于第45条第2款的规定，还从Trips协议其他相关条款涉及到过错的规定而“反推”没有列出的部分都一律实行“无过错责任原则”的结论。[35] 主要内容是：Trips协议第37条规定了集成电路的保护，第44条第1款规定了进口、购买或订购侵权物时无过错不负侵权责任。据此认为，从逻辑上讲，如果Trips协议主张认定侵权的总原则是过错责任，就没有必要在有限的几处专门点出无过错不负侵权责任的规定，既然有专门点出过错责任的条款，即应推断凡没有点出之处均暗示采用无过错责任。[36] 我们认为，这种非此即彼的推论，虽然不能简单地说是以偏概全，但仍然是不能让人信服的。如果按照这一“推论”的逻辑，我们也可以推论：Trips协议规定了无过错责任以外的地方，都实行过错责任原则。
就我国来说，知识产权保护并没有优于国际保护的前提。即使是有的国家知识产权法中采用了无过错责任原则，这也不能成为我国加以仿效的理由，因为一个国家知识产权侵权归责的取舍，必须考虑到本国知识产权保护状况和维护本国的利益。我国知识产权保护虽然不是一个单独的体系，但它是与我国经济贸易相适应的，应当考虑市场竞争的国家法律调整。我国作为一个发展中国家，在知识产权利益分配中与发达国家相比不是处于优势而是处于劣势，采取无过错责任原则无疑会“赢得”发达国家的“喝彩”，但这种对于知识产权保护采取严格的标准，将会妨碍我国知识的运用和传播。何况我国在知识产权侵权归责上实行过错责任原则，并不违反Trips协议的规定。主张Trips协议实行的是知识产权侵权的无过错责任原则，这对于公正合理地保护我国知识产权人与社会公众的利益将是不利的。我们还认为，对当前在知识产权保护理论上存在的一种保护水平“竞高”趋向，必须给予高度警惕。
（四）过错责任原则是平衡我国与其他国家知识产权保护水平的需要
无过错责任论者主张国外知识产权立法总的趋向是实行无过错责任原则，其依据是一些国家知识产权立法的有关规定。我们认为从国外知识产权法律制度的相关规定看只能得出实行过错责任原则而不是无过错责任原则的结论。
以商标法律制度而论。从美国商标法关于补救措施、侵权、印刷者和出版者的无辜侵权的规定[20]（P33-37） 可知，在美国商标法中侵权责任承担是以过错为前提的。英国商标法第10条、第17条等条款对于商标侵权的规定，虽没有明确过错的规定，但通过对其内容的分析，我们仍然可以得出过错责任的结论。前联邦德国商标法更是在其第15条等条款明确规定了商标侵权损害赔偿的过错条件。
再以著作权法律制度而论。美国著作权法在第504条涉及侵权救济的部分规定：“侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无任何理由相信其行为侵犯了著作权并经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金减少至不少于200美元的数额。”有学者认为，按照美国著作权法的规定，著作权侵权应承担无过错责任。[21]（P71） 但实际上，美国著作权法中所谓无过错责任，也只是对直接侵权和共同侵权一类在认定上不考虑侵权人的过错，[37] 而对于著作权侵权中的代位侵权和帮助侵权，则需要考虑侵权者是否存在主观上的过错。[38] 在日本
著作权法第6章关于侵权的规定中，体现了过错归责原则。意大利
著作权法关于著作权侵权的规定散见于法律的具体规定当中，没有专门单立一块，但从其具体规定中也体现了过错归责原则。在
著作权法中体现出的美国与其他国家的分歧，实质是著作权保护的经济利益分歧的体现。由于美国是著作权世界第一输出国，追求对于著作权更严格的保护是其经济利益所在，而其他国家则从自己的国情出发，制定出与国家经济社会发展状况相适应的保护制度。
最后以专利法律制度为例。美国专利法在第28节对“专利权的侵害”的内容中规定：“任何人积极引起对专利权的侵害时，应负侵害的责任。”“积极”的判断，无疑体现了行为人的过错因素。日本
专利法在其第4章“专利权”的第2节规定了“侵权”的情形，按照其规定，专利侵权应适用过错归责原则。
从以上的列举可见，这些主要国家在知识产权侵权归责问题上持比较保守的态度，一般采用了过错归责原则。无过错责任论者之所以在考察国外知识产权立法的基础上得出国外相关立法确立了无过错责任的结论，其症结就在于忽视了停止侵害之类的禁令救济不属于侵权之债，也不需要以过错为前提，同时也忽视了作为确定侵权民事责任的标准和依据的归责原则与侵权认定的原则性区别。其实这一点在前面已论及。
