知识产权侵权归责原则研究——兼与无过错责任论者商榷
冯晓青;胡梦云
【摘要】知识产权侵权归责原则是知识产权法理论研究中一个十分重要的问题。我国学术界和实务界对这一问题的认识存在分歧，其中一种突出的观点是主张无过错责任原则。这一观点的产生存在一些特定的缘由。作者主张知识产权侵权归责应实行过错责任原则，并在考察侵权行为法、知识产权法相关原理的基础上对实行过错责任原则的理由进行了论证，对无过错责任论提出了质疑。
【关键词】知识产权；侵权归责原则；过错责任原则；无过错责任原则；请求权
【全文】
关于侵权的归责原则，在民法学界颇有争议，具体到知识产权法，更由于知识产权相对于民法一般物权或其他权利的特殊性而众说纷纭。[①] 传统的民法理论没有将知识产权侵权看成是一种特殊的民事侵权，而作为特别法的
专利法、
商标法、
著作权法等知识产权专门法律也没有对此问题做出具体规定。这就使得在实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错责任原则”作为知识产权侵权的归责原则。近些年来，理论界和实务界对知识产权侵权归责问题争论不休，且一直未取得共识。理论研究和司法审判实践中所持观点的差异，容易引起人们对知识产权侵权归责问题认识的偏差。知识产权侵权归责原则是知识产权侵权法理论的核心问题，也是司法实践中处理知识产权案件的重要准则，因而很值得探讨。本文试图从理论和实践的角度在剖析无过错责任论者观点存在问题的基础之上，对知识产权侵权归责原则做出初步研究，希望以此抛砖引玉。
一、知识产权侵权归责原则争议及存在的问题辨析
我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定将过错责任原则以法律形式固定下来，确认了它作为民法中侵权行为一般归责原则的法律地位。侵权行为法理论认为，每一个人都负有不得侵害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则应承担责任，这是出于维护社会秩序的要求。严格说来，社会生活中，个人的权利在行使中发生冲突广泛存在，由此而导致的损害也就在所难免。因此，法律要求侵权行为人承担责任的前提不仅仅是损害，而且应包含其他理由，这就是可归责性。过错即为可归责性。由于具有过错，就使追究侵权行为责任具有合理性和说服力。[②]
我国几部知识产权专门法律，无一例外地对知识产权侵权行为进行了列举，但在列举中，鲜有对行为是否过错做出明确判断。由于几部知识产权专门法律的规定不明确，在司法实践中，当事人关于过错的抗辩态度不一，形成了一定程度的混乱。知识产权侵权的归责原则应当是过错责任原则，这是关于知识产权侵权归责原则的通说。[③] 其中一个重要理由是行为人违反知识产权法规定的不作为义务，本身是一种具有过错的行为。但是，主张无过错责任原则的学者也并非少见，特别是我国知识产权领域的著名学者郑成思教授发表的《侵害知识产权的无过错责任》一文，[④] 对于推动知识产权侵权归责的“无过错责任原则”研究起了很大的作用。该文充分重视知识产权侵权的特殊性，认为只有实行无过错责任原则才能充分保障知识产权人的利益。此后，对知识产权侵权归责的无过错责任原则探讨的成果时常可以见到。如在关于无过错责任原则的讨论中，郑成思教授认为我国知识产权侵权问题上适用了双重标准：侵权认定的无过错责任，以及侵权赔偿的过错责任，而由于侵权认定是损害赔偿的前提条件，有侵权就应有赔偿，而不予赔偿只是一种例外，因此应以无过错责任为其归责原则。[⑤] 还有人认为：根据知识产权保护客体的特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错责任原则，对知识产权间接侵权行为适用过错责任原则。[⑥] 其实该观点也是对郑成思教授观点的一个移植。其他类似文章也不难找到。[⑦]
我们则对知识产权侵权归责原则方面主张无过错责任原则的观点不以为然，并对在知识产权侵权领域广泛实行这一原则的后果深表忧虑——无过错归责原则的采纳，有可能导致知识产权法的发展面临严重障碍。由于知识产权侵权归责问题上对待过错责任原则、无过错责任原则的选择事关重大，它直接影响到知识产权人的利益与社会公众利益，影响到我国履行与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）应达到的知识产权保护水平，因而很有研究价值。
我们的观点是反对在知识产权侵权领域实行无过错责任归责原则，而主张实行过错责任原则。我们认为无过错责任论者提出的理由，无论是从侵权归责原理及相关民法理论、知识产权制度的宗旨，还是相关知识产权国内外立法规定的角度看，都是值得商榷的。以下将从对侵权归责的认识、请求权等方面加以分析。
（一）过错归责原则的认识偏差
主张无过错责任原则的学者有的是从我国已有的法律规定出发，认为依照我国相关知识产权法律的规定，[⑧] 只要有法律规定的行为即构成侵权，不论行为人主观上是否有过错。从文意上看，似乎这样的理解是成立的。但如果我们将知识产权的特征及其保护方式、过错责任的客观化趋势等实践和理论结合起来考虑，可能会得出相反的结论。
首先，知识产权是一项法定权利，并且是具有垄断性、唯一性和排他性的权利。这就意味着无论何种知识产权，只要国家没有依法定程序将权利授予某一主体，该主体就不是权利人，何况商标权、专利权等知识产权还必须是经过法定申请授权程序才产生的；著作权的产生虽不必经过这一程序，而是因创作作品而自动产生，但人身属性极强。不仅如此，有些知识产权的许可或转让须经过法定的登记公告或备案程序，这就意味着权利的流转亦在透明公开的情形下进行。在权利的归属、权利的流转都公开公告的情形下，权利人都是可以确定的，而没有权利者不取得许可却行使权利人的相关权利，本身就具有过错。
事实上，过错责任的认定并非完全是一个主观意图的评价，行为人主观上是否有过错最终还要通过其行为表现来认定。特别是现代侵权法对过错的界定重视客观过错标准，即判断人的行为是否存在过错时不考虑故意或过失的因素，而是以一个理性的人的标准来衡量。在客观过错标准上，客观上违法是界定过错的一个标准。从本质上说，法律是调整人们行为而非思想的规范。因此，过分强调过错的主观性并不符合法律的根本性质。在实践中，过错体现为各种各样的行为，同时也只有通过行为表现出来才具有法律意义，过错本身也体现了法律对违法行为的否定性评价。具体到知识产权法的规定，由于知识产权的法定性和唯一性，行为人违反法律规定的行为就体现了他的过错，并不需要对过错做出额外的强调。在过错的认定中，违法性是其内在内容之一，对过错的认识需要将行为的主观性与违法性联系起来，尤其是对于确定他人权利或利益的法律规定，除非是法律有明确规定的免责事由，否则违法即为有过错。然而一些学者过分强调过错的主观性，认为法律没有明确规定侵权人的主观过错，因此就不考虑过错，这种推断实际是对知识产权法律相关规定某种程度的误解。
其次，知识产权侵权认定与侵权责任的构成显然是两个不同的问题，而在知识产权侵权无过错责任归责原则中，论者将侵权认定置于侵权归责的主导地位，形成了理论上的相互冲突。从理论上说，归责原则强调的是行为人是否应承担责任的判断依据，“是确认不同种类侵权行为所应承担的民事责任的标准和原则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等”。[1]（P143） “责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的最终成立为最终目的。” [2]（P18） 从侵权行为法理论看，侵权行为本身并不必然意味着构成损害赔偿责任，侵权行为负赔偿责任的前提是符合责任构成要件，而侵权行为归责原则即是要解决这一问题的。在无过错归责原则中，作为原则，即“根本规则”，[3]（P8） 无过错应当成为知识产权侵权责任承担的基本判断依据。但是，作为侵权责任承担最重要一种的损害赔偿责任承担要有过错的判断依据——即所谓损害赔偿的过错责任原则，这一点就是无过错责任原则主张者也不反对。这种状况当然不能够说明无过错责任归责作为知识产权侵权判断的根本规则的地位。如果被侵权人的受损利益得不到补偿，更不能说责任归属已经完全确定。从这个角度看，无过错责任论显然缺乏说服力。
