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论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择 (下)

  第一,一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物,在一部法律中兼有两大法系的特点,极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大陆法系之所以将侵权行为一般化,其基本的思路,就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张,因此,才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化,简化立法,增加法律的弹性。因而从一般意义上理解,侵权行为的一般化和类型化是对立的,是不能融合的。现在采用一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法,无疑是一种挑战,既是对大陆法系的挑战,也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。解决的办法是勇于尝试,有这样的勇气和决心。
  第二,如何对待侵权行为类型化的范围问题,就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中,特殊侵权行为是要做出特别规定的,如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为,那就不能叫做侵权行为类型化。因此,侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化,不能只规定特殊侵权行为,也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此,在制订侵权行为法草案的时候,应当尽可能地穷尽侵权行为的类型。
  第三,如何处理归责原则的问题,这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准,就是归责原则的 适用,一般认为,特殊侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。在对侵权行为做出类型化的规定时,肯定不会按照这样的标准行事,而是一定要对适用过错责任原则的一般侵权行为也要纳入类型化的范围,做出具体规定。在这种情况下,怎样处理侵权行为类型的归责原则问题,确定类型化的标准,也是一个很大的困难。
  解决的办法就是,仍然按照归责原则对侵权行为进行分类,分出适用过错责任原则的侵权行为,适用推定过错原则的侵权行为,适用无过错责任原则的侵权行为,在其下再规定各个种类的侵权行为。在立法上,应当尽可能的这样处理,在理论上,则必须坚持这样划分。
  第四,类型化的侵权行为尽可能穷尽侵权行为以及一般化与类型化的关系问题。对侵权行为按照类型化的方法作出规定,就应当按照尽可能穷尽的要求进行规定,那么,侵权行为的一般条款还要不要规定?规定一般条款是不是累赘?我认为,英美法系侵权行为法类型化之所以能够适应社会的进步和发展,主要的原因在于其判例法的灵活性。在成文法国家,如果对侵权行为就是类型化规定,没有其他的方法解决这个问题,那侵权行为法就成了一部僵化的法律,不会发展的法律,就不能适应社会的发展和变化。在这里,侵权行为一般条款就起到了这样的作用,这就是在规定类型化的侵权行为同时,必须规定侵权行为一般条款,将这个一般条款作为补充侵权行为类型化不足的问题,这样就能够解决这个问题。法官在面对类型化立法没有规定的新型侵权行为的时候,可以从容地应用侵权行为一般条款,做出判决,而不至于面对新情况而手足无措。
  (二)《埃塞俄比亚民法典》规定侵权行为法的启示
  埃塞俄比亚民法典本来是成文法国家的民事立法,但是,其在侵权行为法部分,却采用了不同于其他大陆法系国家侵权行为一般化的道路,但是也不采取英美法系国家的侵权行为类型化的立法模式,而是将二者紧密地结合起来,既规定侵权行为一般条款,又规定侵权行为类型,成为独树一帜的立法模式。这就是在《埃塞俄比亚民法典》的侵权行为一般条款的统率下,其侵权行为法将侵权行为划分为三种基本类型,这就是:因过犯所生责任、过犯阙如的责任和为他人行为承担责任。此外,在其他篇章中还参杂了一些其他类型的侵权行为。


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