(二) 英美法系对侵权行为类型化的启示
英美法系侵权行为法的基本特点,就是将侵权行为类型化。其缺陷:一是缺少对侵权行为的概括性规定;二是繁复的侵权行为类型缺少严密的体系;三是对于新型的侵权行为的规范,需要不断补充新的判例;四是立法形式和方法虽然灵活,但是作为对普通法接触不多的人掌握英美法的侵权行为法,较为困难,且侵权行为法的理论也较为松散。
但是,英美法对侵权行为的类型化规定,使侵权行为法的适用具有极为方便的优势,且其理论的简化,恰恰反映了法官造法、便于司法适用的特点。尤其是《美国侵权行为法重述》,对各类侵权行为做出了详细而周密的规定,是极为实用的。
英美侵权行为法类型化的做法,可以给我们以下的启发:
第一,法律所肯定的侵权行为类型一目了然。
侵权行为类型化的最大好处,就在于侵权行为的类型清楚、直观、具体、明确。其作用就像
刑法分则一样,各种侵权行为一目了然。在以上的列举中可以看出,无论是英国法的7 大类侵权行为,还是美国法的13 类侵权行为,都是非常清楚的,具有直观、明确的特点。尽管区分这些侵权行为类型的标准和方法以及其他情况,有很多说不清楚的问题,但是其内容的具体、明确,并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型的特点,无疑是最具吸引力的。这样的法律,对于广大人民群众学习法律,掌握法律,运用法律保护自己,最为实用。将这样的法律称之为“亲民”法,是完全有道理的。人民群众对法律更容易理解,就会避免当事人无法保护自己的合法权益缺陷。
第二,具有极强的可操作性,便于法官适用。
英美法系的侵权行为法是法官创造的法律,不是学者创造的法律,因此,对每一种类的侵权行为都尽可能地规定详尽,责任构成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问题,以及如何处理各种各样的问题,都有极为详细的解释。可以说,英美法系的侵权行为法,更多的是实践经验的积累,是实践经验的升华,具有极为强烈的可操作性。这样的法律,对于法官来说,既便于掌握又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国家,以类型化的方法制定侵权行为法,更便于法官执法的统一,避免出现对法律的理解不一致的问题,造成执法的混乱。
第三,法官造法的立法形式,随时保持侵权行为法的前卫作用。
最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官创造的判例的积累,侵权行为法同样如此。因此,英美法系的侵权行为法永远是鲜活的,是发展的,是与时俱进的。我国是成文法国家,不可能适用判例法的形式制定法律,但是,英美法判例形式立法的方法却能够给人以启示,就是在成文法的基础上,充分调动法官的创造性,对典型的案例做出具有创意的判决,赋予其参照的作用,保持侵权行为法的鲜活和发展,应当不是特别困难的问题。
四、一般化和类型化的结合
在分析了大陆法系侵权行为一般化和英美法系侵权行为类型化两种侵权行为法立法模式的基本做法及其优缺点之后,应当来讨论我国的侵权行为法究竟应当采用什么样的立法模式的问题了。
(一) 中国侵权行为法应当采取的基本做法
制定我国的侵权行为法,究竟应当走大陆法系的道路还是英美法系的道路,并不是一个太大问题,因为中国的立法就是成文法传统,不是英美法系的判例法传统。
1. 制定中国侵权行为法的指导思想
但是借鉴英美法立法的特点来制定中国的侵权行为法,采用“拿来主义”的做法,也不是不可能的。因此,笔者曾经提出了一个主张,就是“大陆法系为体,英美法系为用,广泛吸纳司法经验”的侵权行为法的立法指导思想。