值得注意的是,法国法对准侵权行为做出了一个概括性的条文,即第1384 条,而在以后的其他成文法国家的立法中,不再规定特殊侵权行为的一般条款,而是仅仅规定特殊行为的具体内容。这样规定的目的在于对无过错责任原则和过错推定原则适用的限制,只能在法律有明文规定的情况下,才能够适用这两个归责原则,而不能依据一般规定由法官决定这两个归责原则的适用,这样做是完全正确的。侵权行为一般化的侵权行为法模式存在的问题是:
第一,侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为,需要立法进行补充。
对侵权行为的任何一般化的努力,也都是不完备的,总是有所遗漏。大陆法系于特殊侵权行为的规定,就是对侵权行为一般条款规定一般侵权行为的补充,对侵权行为一般化的补充。因此,也就形成了大陆法系侵权行为法对侵权行为种类的基本划分。因此,侵权行为类型化是不可避免的。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化的划分方法,而且就是在一般侵权行为的内部,也还是有类型化的需要,要区分成为不同类型的侵权行为以确定不同类型的侵权行为的构成要件、损害赔偿方法等等。对于这些,在立法上确实保证了条文的简洁,但是,在理论上,却必须进行深刻的论述和阐释,否则,简洁的条文无法化为现实的执法行为。因此,大陆法系产生了极为复杂、深刻的侵权行为法理论,必须用这样的深刻、繁复的理论才能够指导侵权行为法的司法实践。
第二,适用这样高深莫测、概括性极强的侵权行为法,需要高素质的法官。
简洁的立法条文,是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物,表明了大陆法系法学家对侵权行为研究的深刻程度,以及立法技术所达到的高水平。适用这样的立法,对法官的素质提出了极高的要求,要求法官必须深刻领会概括性立法的基本含义,熟练掌握法律适用中的基本技巧和要求,掌握适用侵权行为法的高度的创造性和对一般条款的忠实遵循。在这个前提下,法官在法律面前具有高度的创造性,在一般条款的指导下,对任何新出现的侵权行为,判断其是不是符合侵权行为法一般条款的基本要求,是否能够概括在一般条款之中,然后做出自己的判断,决定是否适用侵权行为一般条款,确认其是否为侵权行为,应否对损害承担损害赔偿责任。法官的创造性,取决于自己素质的高低,取决于对这一条款的理解和遵循。如果法官群体对这个侵权行为一般条款达不到这样的理解程度,就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题,达不到严格执法的要求。目前我国在侵权行为法的司法实践中出现的一系列问题,差不多都是与这个问题有关。很多法官对构成侵权的违法行为无法认定其为侵权行为,叫得最响的理由,就是《
民法通则》没有明文规定、立法不完备以及立法疏漏,把对案件不能处理的原由归咎于《
民法通则》身上,而从来不抱怨自己对《
民法通则》关于侵权行为一般条款的第
106 条第2 款的理解肤浅。可见,大陆法系的侵权行为法作为法学家的法律,是有其巨大的优点的,但是同时也就存在着固有的缺陷。
第三,类型化的优点更具有吸引力。
经过以上的分析和论证,可以看出,侵权行为类型化的做法,无疑是有其必要性的,尤其是在我国目前情况下,法官的整体素质不够高的现实面前,这种必要性就显得更为迫切,我们似乎可以看到,如果有一个侵权行为的一般条款,再加上特别准确、实用的侵权行为类型化的规定,大概就是一个最为理想、最为实用、最为“亲民”的法律了,这样的法律,大概就是最符合中国国情的法律。