论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择 （下）
杨立新
【摘要】制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法，还是适当借鉴英美法系的某些内容，是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化立法方法，并提出在制定中国侵权行为法的时候，应当将两者适当地结合起来，制定一部具有特色的侵权行为法。
【关键词】侵权行为法；侵权行为；侵权行为一般化；侵权行为类型化；立法模式
【全文】
三、各有千秋的侵权行为法立法——对侵权为一般化和类型化的综合分析
(一) 立法只规定侵权行为一般条款和一般侵权行为的不完善性
从大陆法系侵权行为法的立法和司法实践的分析可以看出，侵权行为法将侵权行为所作的一般化的结果就是创设了侵权行为一般条款。笔者认为，大陆法系侵权行为法立法的最大贡献，就在于发现了侵权行为可以走一般化的道路，并且制定了侵权行为的一般条款。这个一般条款在各国无论表现得怎样不同，但它都概括了39% 以上的侵权行为。这样，就避免了侵权行为立法的平庸、冗长和繁琐，同时，也使侵权行为法成了一个与时俱进的法律，随着时代的变迁，法律不变而可以应万变，任何社会生活的变化中出现新型的侵权行为，都可以应用侵权行为一般条款予以解决。
在纷繁复杂的社会生活面前，任何立法都不能穷尽一切生活现象，侵权行为的一般条款也同样如此。即使是侵权行为的一般条款有了最为巨大的内容含量，但是总还需要做出特别规定的侵权行为，需要特别加以规定。因此，《法国民法典》在创造了侵权行为一般条款的同时，还制定了准侵权行为的条款，这就是该法的第1384 条。
《法国民法典》第1384 条究竟规定的是什么内容，是值得研究的。前文已经说过，这不是规定侵权行为的一般条款，而是规定侵权行为的特别形式，这就是《法国民法典》规定本章的题目所说的“准侵权行为”。
准侵权行为，来源于罗马法的准私犯制度。罗马法在规定私犯的同时，对于不属于对自己的行为负责的侵害他人权利的行为，另外规定准私犯，即准私犯所产生的债务[14]。《法国民法典》继承罗马法的传统，在私犯的基础上创造了侵权行为一般条款的同 时，将准私犯制度加以发挥，规定了准侵权行为制度，以补充侵权行为一般条款的不足。至此，开创了成文法国家规定侵权行为的基本体例，即在规定侵权行为一般条款的同时，将不属于侵权行为一般条款调整的其他侵权行为，作为特殊侵权行为做出特别规定，补充侵权行为一般条款规定的不足。我国《
民法通则》也是采用这种做法，在第
106 条第2 款规定了侵权行为一般条款之后，在第
121 条至
127条和第
133 条规定了特殊侵权行为。
应当说明的是，侵权行为法规定特殊侵权行为或者准侵权行为的立足点是什么的问题。在法国法，规定准侵权行为的目的，在于规定推定过错责任和责任方式的不同[15]。那时候，无过错责任作为侵权行为的归责原则还没有产生，作为过错责任原则的一种特殊形式，过错推定是不同于侵权行为一般条款的。因此，《法国民法典》在规定了侵权行为一般条款之后，规定准侵权行为适用过错推定的情形。同时，准侵权行为的基本责任方式不同于一般侵权行为，不是对自己的行为负责，而是对他人的行为负责，以及对自己管领下的物件的损害负责。因此，这种准侵权行为又是替代责任形式。而实际上，罗马法在规定私犯和准私犯的时候，就是基于责任形式不同这个特点做出的规定，因为那时候，过错责任原则还没有成为侵权行为法的一般归责原则，私犯和准私犯的基本区分并不在于归责原则的不同，而在于责任方式的不同。直到《德国民法典》及其以后，才确立了无过错责任原则作为侵权行为的归责原则，特殊侵权行为适用无过错责任原则和过错推定原则进行调整，这也形成了法国法准侵权行为和德国法特殊侵权行为的不同之处。
由此可见，侵权行为法仅仅规定侵权行为的一般条款还是不完备的，还必须对特殊的侵权行为做出补充性的规定，使侵权行为法在规定侵权行为一般条款的基础上，进一步完善，能够概括所有的侵权行为。现代侵权行为法关于侵权行为规定为- 般侵权行为和特殊侵权行为的基本格局就是这样形成的。其职责就是：侵权行为一般条款调整所有的一般侵权行为，立法不再做出具体的规定；对特殊侵权行为，立法做出具体的规定，适用过错推定原则和无过错责任原则调整。
