商业银行对外担保的法律风险防范-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）关于适用法律问题。某银行某分行所提供的担保应认定为无效，且某银行某分行无过错，因而不应承担任何责任；而在本案担保借款纠纷中，某市政府对担保无效有过错，其当对其过错承担一定的责任。因此某银行某分行不承担责任。
　　建设银行某分行认为：
　　某银行某分行称其在本案所涉借款合同上签名盖章纯属政府的命令行为，担保不是其真实意思表示且其无过错，因而不应承担责任是毫无事实和法律依据的。1、 ×府办函（1990）75号文与某银行某分行的担保行为不存在因果关系。该文是1990年9月4日下发的，而建设银行某分行与建设银行某分行、某市港投公司之间签订《借款合同》是1991年9月27日签订的，事隔一年多之久，怎么能说是政府的指令行为呢？2、×府办函（1990）75号文中并没有要求某银行某分行为建设银行某分行与某市港投公司之间签订的《借款合同》提供担保的意思；3、某银行某分行诉称本案担保发生时建设银行某分行、某银行某分行都以独立的法人形式受某市政府的直接领导不是事实。建设银行某分行不是独立的法人，中国建设银行某银行总行才是独立的法人，建设银行某分行受中国建设银行某省分行的直接领导开展工作业务，不受某市政府的干预。4、某银行某分行其行为属政府命令行为，其没有过错前后矛盾。某银行某分行作为独立法人，不能以政府命令作为其经济活动的指南，其对违反市场经济规律的做法在主观上存在过错，其应受到客观经济规律的处罚，要承担相应的法律责任。二、保证合同是产生于债权人与保证人之间的合同，债务人欺骗保证人为其提供担保或第三人指令保证人为债务人担保，仅是保证人出具保证的原因的瑕疵，与债权人无关、这种瑕庇也不影响保证合同的效力，除非债权债权人在其中有欺诈或胁迫行为。某银行某分行以其保证行为是在政府命令的情况下作出的，该担保应认定为无效的观点是错误的。因此，担保人某银行某分行应承担担保责任。
　　某市港投公司则认为：1、某银行某分行称其对某市港投公司与建设银行某分行的借款所提供的担保属政府命令行为与其所提供的证据不符。某银行某分行提供的某市政府×府办函[1990]75号文件中没有依命令或要求等其他强制措施，该文函中也看不出某市港投公司与建设银行某分行之间的借贷是市重点项目借贷资金，况且近年来某银行某分行一直在收受某市港投公司的担保收续费作为其表外业务的收益，该行为足以证明某银行某分行对本案借款提供担保是其真实意思表示，目的是扩大自己的表外业务收益。2、为防范风险，减少某银行某分行在担保中的名誉损害，某市政府曾召集某银行某分行与建设银行某分行、某市港投公司进行协调。但某银行某分行对自己担保行为不仅认识不足，政府协调未成功，建设银行某分行才提起本案诉讼，对此某银行某分行应承担主要责任。3、某银行某分行在一审法院法庭调查称某市有一家公司专门就本案借贷提供了反担保，但其一直没有证据证明某市政府或其有关机构对本案借贷提供了反担保，若因某市政府行政命令在某市港投公司与建设银行某分行的借款合同提供担保，也仅是担保的原因上有瑕疵，不会影响保证合同的效力。某银行某分行滥用其上诉权利，其应当承担上诉之费用。因此，担保人某银行某分行应承担相应的责任，从而依法保护某市港投公司合法权益。