连带责任保证:是指当事人在保证合同中约定,保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行还款义务,也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。为了保护债权人的利益,法律规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担责任。
(4)保证人的抗辩权
一般保证和连带责任保证的保证人均享有抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的,不影响保证人行使抗辩权。所谓抗辩权是指债务人对债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
三、保证责任
(一)保证范围
保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,遵照约定。如果保证合同对保证担保的范围没有约定,或者约定不明确的,保证人应当对全部债权承担保证责任。
(二)债权转让
保证期间,债权人依法将债权转让给第三人,保证人在原来的保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,依照约定。保证合同另有约定一般是指债权转让对保证人的事先通知并取得同意,若没有事先通知,或者没有取得同意的,保证人通常对转让后的新债权人不承担保证责任。
(三)债务转让
保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经其书面同意而转让的债务,不再承担保证责任。
(四)主合同的变更
在保证期间,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。但合同另有约定的,从其约定。
(五)保证期间
1.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月。
2.连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证合同约定保证人承担责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间是主债务履行期限届满之日起2年。
对于外国法人或者自然人可否作为保证人;私立学校、医院、幼儿园等可否作为保证人或其财产可否抵押等现行法律没有规定。
第三节 抵押
一、抵押和抵押物
1.抵押:是指债务人或者第三人不转移
担保法第
34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权就该抵押财产以折价、拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。
2.抵押物。法定的抵押财产有:(1)抵押人所有的房屋和其他地上建筑物;(2)抵押人所有的机器、交通工具或其他财产;(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。
3.抵押率与再抵押
抵押率;抵押物价值与贷款数额之间的比例。抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。
再抵押:财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
4.房屋与土地同时抵押的原则
以依法取得的国有土地上的房屋抵押时,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押时,
应将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
5.禁止抵押的财产
下列财产禁止抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权,但《
担保法》第
34条第5项、第
36条第3款规定的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施。但是,依据《
担保法司法解释》第
53条规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。
二、抵押登记
1.流质契约之禁止。抵押权人和抵押人不得在合同中约定债务履行期限届满债权人未受清偿时,抵押物的所有权转移至债权人所有。
2.抵押登记的效力。
对于强制登记而言,办理抵押登记是抵押合同生效的必备要件,抵押合同自登记之日起生效。
对于自愿登记的情况,是否办理抵押登记,并不影响抵押合同的效力,抵押合同自签订之日起生效,但是,当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。
三、办理抵押物登记部门
《
担保法》规定强制登记的范围和登记部门如下:
(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门。
(2)以城市房地产或者乡(镇)厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。
(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。
(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的主管部门。
(5)以企业的设备或其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
对于上述法定的5类必须办理抵押登记以外的其他财产抵押的,可以自愿办理抵押登记。若当事人自愿办理抵押登记,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
四、抵押的效力
1.抵押担保的范围。其范围包括:主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押债权的费用。如抵押合同另有约定的,依照约定。
2.出租物设定抵押。抵押人若将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原来的租赁合同继续有效。
3.抵押物的转让。在抵押期间内,抵押人转让已办理抵押物登记的抵押物时,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。