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商业银行贷款担保的法律风险防范(二)

  防范此类案件,银行应当做到:
  1.在办理抵押或质押贷款时,严格按照《担保法》等有关法律的规定,办理抵押物或质押物登记。根据《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押登记,抵押合同自签订之日起生效,当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”。
  2.银行办理保证担保贷款应当注意的问题。
  首先,核保。在签订借款保证合同时,核保是债权人对保证人的主体资格以及承担保证责任能力的审核过程,只有通过审核,债权人才能决定是否签订保证合同。
  核保制度的建立,是商业银行经过多年的实践经验,是接受若干教训和总结经验的结果。随着法制建设的不断完善以及工作实践经验的不断积累,大多数商业银行已经明确规定,在签订借款保证合同时,核保是签订合同的必要程序。核保的主要内容应当包括:
  (1)、审核保证人作为保证合同一方的主体资格;
  (2)、审核保证人的担保能力;
  (3)、对保证合同形式合法性的审核。
  其次,签约。保证合同应当以书面形式订立。书面的保证合同既可以是保证人和债权人专门就保证问题单独订立的保证合同,也可以是债权人、债务人和保证人三方在主合同即借款合同中所订立的保证条款。保证人和债权人就保证问题所达成协议的信函、传真等文字材料也可以视为保证合同。
  不论采用哪种形式,保证合同应当包含的条款内容有:
  (1)、被保证的主债务的种类、数额;
  (2)、债务人履行债务的期限;
  (3)、保证方式,有一般保证和连带责任保证两种方式;
  (4)、保证担保的范围;
  (5)、保证期间;
  (6)、债权人和保证人商定的其他条款。
  10.某银行与吴某贷款以商品房发票缴款收据抵押无效案
  一、案情介绍
  吴某,男,1969年7月出生,住址是某市中央花苑2栋710室。1998年4月20日吴某以个人名义向某分行贷款7.5万元,以中央花苑2栋710室的商品房发票缴款收据作抵押,期限半年。贷款到期后,借款人未能归还贷款本息。
  二、法律诉讼情况
  银行某分行于1999年10月起诉借款人同时申请财产保全。2001年1月分行申请强制执行,公开拍卖抵押财产。因分行抵押无效,只能按一般债权参与分配,分行只获得24202.6元。由于借款人无其他财产可供执行,法院于2001年11月下达了终结执行的裁定。目前借款人仍欠分行本金45797元,利息27891元。
  三、评析
  形成该案的原因是:借款人以商品房发票缴款收据作抵押向银行贷款,因为商品房发票缴款收据抵押不符合法律规定,在诉讼过程中被法院判决抵押无效,因而不享有优先受偿权,只能就该房产拍卖所得价款按一般债权参与分配。
  四、教训及启示
  本案的涉案金额虽然不大,但是教训却是很深刻的。商业银行办理房地产抵押贷款应当注意:
  1.房地产抵押应当满足两个条件才能有效:一是依法订立房地产抵押合同,二是依法办理房地产抵押登记。根据《城市房地产管理法》第48条49条规定,“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理抵押登记”,“房地产抵押应当签订书面合同”。
  2.关于登记。《城市房地产管理法》第61条规定,房地产抵押时,应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理登记。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定,土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押,应当依照规定办理抵押登记。《城市房地产管理法》规定,房地产抵押合同自签订之日起三十日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。


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