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商业银行贷款担保的法律风险防范(二)

  登记生效主义主张抵押物必须登记,未经登记则抵押合同不发生法律效力,抵押权也就没有发生。它在合同当事人之间,也就不发生抵押的权利义务关系。当然,这也会产生另一个理论问题。在合同法理论上,一般认为,只要当事人意思表示一致,即达成合意,合同即成立。那么抵押合同双方意思表示已经一致,合同就应当发生法律效力。对于这个问题,世界上大多数国家的法律理论认为,抵押物主要是不动产或价值不菲的动产,在他们身上设立抵押权应当采取非常审慎的态度。因此应当用区别于一般标的物的合同的办法来规定这些合同的效力,一般采取登记制度。
  登记对抗主义主张,第一,抵押合同自抵押人和抵押权人达成合意即合同发生法律效力,登记不是生效要件。第二,登记只是将抵押效力及于第三人。若不登记,影响的只是对第三人的效力,只有经过登记,它才能对抗第三人。但这在理论上又有严重的缺陷。首先,抵押合同经双方当事人合意发生法律效力,债权人已经享有了抵押权,即一种担保物权。按照物权法理论,物权是一种对世权,可以对抗除本人以外的任何人,当发生法律效力的这种物权又不能对抗第三人,这在理论上是前后矛盾的。其次,若一方面抵押物未经登记,主债权的抵押权实际上处于一种非常不安全的境地,是十分脆弱的,当第三人主张权利时,他的抵押权就难以和其发生对抗。
  我国立法规定不动产和其他重要财产作为抵押物的,抵押合同采取登记生效主义原则,抵押物必须登记。抵押物登记是合同生效、抵押权产生的必要条件。缺乏该条件,则抵押合同不发生法律效力,抵押权没有产生。对于其他财产,则采取登记对抗主义,是否登记,由当事人自主选择,唯经登记始发生公信力,方能对抗第三人。
  关于登记部门,法律规定必须登记的,登记部门以财产所在地为标准。法律没有规定必须登记而自愿登记的,登记部门以抵押人所在地为标准,并且登记机是统一的,均为公证部门。但是,法律规定必须经登记才能生效的,则不能以公证来代替登记。
  9.某银行与××企业总公司贷款纠纷案
  一、案情介绍
  ××企业总公司于96年6月25日向某银行某分行借款人民币10万元,月利率10.065‰,期限三个月,用于购进玉米一批,并由其合资公司××电子器材有限公司提供信用担保,另加陈某、陈某夫妇二人提供的位于某县浮山镇浮山新市场对面的一幢自有房产作抵押(无办理抵押登记手续)。到款到期后。借款人不履行还款义务,担保人也不履行担保责任。
  二、法律诉讼情况
  因借款单位及担保单位及提供房产抵押担保人陈某夫妇一直不履行还款义务,某分行于98年10月13日向某市某区人民法院提起诉讼,结果胜诉(因陈某夫妇提供的房产无办理抵押登记手续,被法院判以现有房产价值为限承担1/2责任)。且于99年2月申请强制执行,因借款人及担保单位均找不到可供执行的财产,只查封陈某夫妇提供抵押的位于饶平县浮山镇的房产1幢(因该房产的手续不完善无法进行拍卖,经法院委托评估后以4万元由房产拥有人反购),并变现人民币4万元作本金收回。其余的欠款陈某妇将不用再承担连带清偿责任。法院于99年12月12日裁定了中止执行的文书。
  三、评析
  (一)借款人情况。借款单位是某市某区所属全民所有制企业,长期以来自身没有经营,只靠收取下属企业的管理费来维持日常开支。该司的贷款主要是其下属企业资金缺乏时所用。该司自94年以来与某分行建立信贷关系,原资金往来正常,还贷意识、信誉均不错。96年6月25日下属公司承包者陈某需购进一批玉米缺乏资金,向某分行贷款人民币10万元,期限三个月。因承包者缺乏对种、养殖业的管理经验,经营出现亏损,造成资金无法回笼,也致借款单位无法按期归还借款本息,因借款单位自身无经营、无收入、无积累、无财产,致无力偿还债务,早已关停,并于2001年12月21日被吊销营业执照。
  (二)担保情况。担保单位是一家合资企业,自身经营不善,造成产品积压过期致损失,亏损巨大,无力偿还自身借款,已关停(其他债权人都起诉,也申请强制执行,但都找不到可供执行的财产,都被中止执行)。可见,担保单位已丧失担保能力。
  四、教训及启示


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