其实，这个问题本身是不正确的。因为前面已经指出，鼓励创新和保护竞争二者之间没有根本的冲突。只是在极个别情况下，当一个占市场支配地位的企业凭借其知识产权，特别是凭借网络效应，将其所处上游市场和下游市场尽心收入其势力范围，这就会在太大范围窒息竞争，不公平地影响其他企业的创新活动。所以，对微软知识产权的强制许可，不是限制微软的创新和发展，而是要给竞争者提供一个参与竞争的平台。在美国司法部指控微软一案中，微软公司曾辩护说，它的著作权应从反托拉斯法得到豁免。巡回法院反驳说，著作权不能从反托拉斯法得到豁免，这如同棒球队的棒球员不能要求其手中的球棒从侵权法得到豁免一样。[57]总之，知识产权的强制许可是例外情况， Magill案、Spundfass案以及欧洲初审法院当前审理中的微软案件就属于这些例外。
五、我国与知识产权相关的
反垄断法评析
德国联邦法院作出Spundfass一案的判决，其前提条件是德国有一部《反对限制竞争法》。如果Spundfass案件发生在美国，美国法院也有能力做出类似判决，因为《谢尔曼法》第2条规定，图谋垄断是违法行为。然而，如果Spundfass一案发生在我国，我国目前几乎没有
反垄断法，我国法院或者其他执法机关便很难按照反垄断的思路来处理案件。2003年年初，美国思科系统有限公司宣布中国华为技术有限公司侵犯其知识产权并在美国起诉华为。思科诉华为案与德国Spundfass案很有相似之处。思科公司通过软件源代码和技术文档在相关市场取得了近乎垄断的地位，在路由器市场占据了80％的市场份额，因此它有能力凭借其已成为行业事实标准的知识产权（即软件源代码）限制竞争对手进入市场。思科诉华为案引起了我国法学界和企业界人士对我国反垄断立法的期盼和关注。可以说，这个案件是对我国现行法律制度的挑战。
（一）我国与知识产权相关的现行反垄断规定
我国目前与知识产权限制竞争相关的法律主要是1999年的《
合同法》。该法第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高人民法院2004年12月16日发布的《关于
审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 指出了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的6种情形：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
国务院2002年《
技术进出口管理条例》和2004年修订的《
对外贸易法》也有知识产权限制竞争的规定。根据《
对外贸易法》第
30条，知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可采取必要措施消除危害。
（二）我国现行法规存在的问题
我国在多部法律、法规中对知识产权领域的限制竞争做出规定，这说明这种限制已经引起我国立法者足够的重视。但是，由于上述法规存在很多问题，它们不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题。
1、缺乏
反垄断法的基本概念
任何限制竞争案件都必须从评估相关市场入手。如果不能正确界定相关市场，执法人员就不可能准确地认定当事人在相关市场上的地位，也难以判断一个与知识产权相关的限制竞争是否具有合理性。当今各国反垄断法对知识产权一般给予与一般财产权相同的待遇。即当一个技术或者一个知识产权产品存在有效竞争时，权利人一般享有很大的合同自由；如果它们具有垄断性，如Spundfass一案的专利权人占市场支配地位的情况下，他们的合同自由就受到很大限制。然而，如果没有基本的
反垄断法，没有界定相关市场、认定市场支配地位等反垄断法的基本规定，人们难以对知识产权领域的限制竞争进行分析和认定。
2、缺乏知识产权限制竞争行为的一般分析方法
《
关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》列举了知识产权许可中的一些限制性条款。然而，这些列举是不全面的，如我国DVD生产企业反映最强烈的专利联营和交叉许可就没有规定。《
对外贸易法》第
30条参考Trips协议，仅指出三种与知识产权相关的限制竞争，也很不妥当，因为这里只字未提很多情况下被视为核心限制的价格限制、数量限制和地域限制。另一方面，这些法规提及到的限制性安排，如《
对外贸易法》提出的不质疑、强制性一揽子许可和排他性回授，给人的印象是这些限制本身违法，而没有说明应如何分析这些限制。
事实上，正如上述指出的，各国反垄断法对知识产权转让中的限制甚至包括地域限制一般都是适用合理原则。因为这里的地域限制虽然限制了被许可人之间或者被许可人和许可人之间的竞争，但这种限制可以保护被许可人免于其他被许可人或者许可人的搭便车行为，有利于提高他在被许可地域进行投资的积极性，增大被许可技术的经济价值。当然，一个地域限制能否得到豁免，还取决于协议当事人之间的关系以及它们各自在相关市场上的地位。这即是说，在评估与知识产权相关的限制竞争时，需要考虑很多因素，才能衡量一个限制对激励创新的社会收益和它引起的社会成本。一般来说，当一个限制导致市场上长期地减少供给、提高价格和扭曲资源配置，这个限制就可能背离了知识产权保护的宗旨，这样的限制不能被视为正当行使权利，而是应当受到
反垄断法的制约。
