如果某些限制对市场竞争和经济的不利影响非常明显,以致不需要进一步分析就可认定其违法性,这些限制性协议就得适用本身违法的原则。根据《知识产权许可的反托拉斯指南》,适用本身违法原则的限制性安排主要指固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格的协议。[23]《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》提出了核心限制的概念。如果一个许可协议中含有一个或者几个性质上属于核心限制的条款,这个许可协议整体上不能依据第772号条例从条约第81条第1款得到豁免。[24]
需指出的是,知识产权许可协议通常具有增大福利和推动竞争的效果,因此,各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性的限制为例,鉴于知识产权在某些情况下更易被侵犯的事实,许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术的这一事实在其他情况下可能被视为违法,但在知识产权许可协议中则可能是正当的。在评估一个限制竞争是否具有正当性,反垄断执法机构应考虑这个限制是否为激励创新是合理和必要的。如果当事人可以通过不限制竞争或者通过较小程度的限制竞争取得同样大的激励创新机制,这个限制就是不合理和不必要的。因为任何知识产权法都不可能对“正当行使权利”做出明确规定,在司法实践中,反垄断执法机构往往通过知识产权保护的宗旨或者目的来认定一个与知识产权相关的限制竞争是否具有正当性。当一个限制违背了知识产权激励创新的宗旨,即超出为排除对知识产权侵害而必要的范围,它就不能被视为是正当地行使权力。
三、知识产权转让中的几种限制
反垄断法一般将限制竞争协议分为横向限制和纵向限制。因为竞争者之间的横向限制能够抬高价格,限制产出,扭曲资源配置,这种限制是
反垄断法最为关注的。然而,许可协议中的权利人在很多情况下也生产知识产权产品,因此,与知识产权相关的限制竞争很多情况下同时具有横向和纵向的性质。出于这个考虑,这里列举的限制基本以限制的内容分类,且列举的类型是不全面的。
(一)价格限制
1、横向价格限制
竞争者之间商定价格的行为是对竞争损害最甚的行为。《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》明确规定,协议当事人之间存在竞争的情况下,不管协议是直接还是间接,是单独还是与其他因素一起,如果其目的是限制当事人的销售价格,这个限制不能依据条约第81条第3款得到豁免。[25]
在美国,与知识产权相关的横向价格限制是否违反反托拉斯法,尚有争议。美国最高法院曾在1926年关于通用电气公司一案的判决中,允许专利权人控制被许可人销售专利产品的价格和条件。理由是二,一是专利权人有权通过控制被许可人的销售价格来实现自己的最大利润。特别在该案中,通用电气公司和被许可人是竞争性地生产专利产品。二是该案中的通用电气公司是向竞争者转让知识产权,这个转让会影响它的竞争地位。[26]尽管这个判决迄今尚未被推翻,但后来的美国法院判决认为,价格协议仅当是不具约束力的价格推荐,方可被视为合法。最高法院在其1948年关于金属线材料公司一案的判决中,拒绝引用通用电气公司案的判决,认定一个交叉许可中维持专利产品最低价格的条款属本身违法。[27]
《知识产权许可的反托拉斯指南》将限制专利产品的首次销售价格和转售价格做了区分。指南指出,维持转售价格的行为本身违法。[28]但在限制专利产品首次销售价格的问题上,指南似乎受最高法院1926年通用电气公司一案判决的影响,没有明确予以说明。然而由于以下两个原因,美国反托拉斯法总体上对知识产权领域固定价格的行为持反对态度:一是从经济学的角度看,被固定的价格不能合理反映市场的需求;二是从许可人的角度看,他们从固定价格得到的好处往往不如取得一个合理的技术转让费。[29]
2、纵向价格限制(权利耗尽原则)
《知识产权许可的反托拉斯指南》指出,一种知识产权产品如果被投入市场,许可人固定转售价格的行为是违法的。[30] 这即是说,知识产权产品只要被投入市场,权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。这个理论也被称为知识产权权利耗尽原则(Exhaustion Doctrine)。
权利耗尽原则源于美国最高法院1873年关于一个专利权案件的判决。[31]被告Burke从波士顿一家享有生产和销售棺木盖专利产品的企业购买了一个产品,在自己所住地区使用。被告住所地的棺木盖专利被许可人即指控Burke侵犯了他的专利权。然而,美国最高法院认为,棺木盖虽为专利产品,但被告是通过合法手段买到了产品,专利权人以及其他权利人不得限制该产品的使用和销售。法院的结论是,“如果专利权人或者其他合法权利人销售一台机器的价值在于机器的使用,他得承认其他人有权使用这台机器,从而必须放弃限制这台机器被使用的权利。”[32]在1942年Masonite一案判决中,美国最高法院对权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品的专利权是否耗尽,取决于该产品是否进行过处置,即专利权人是否从产品的使用中得到了回报。[33]如果专利权人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬,他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处,即不能对这个产品再享有控制权。
现在,世界各国对知识产权国内权利耗尽的原则已经没有争议。但在国际贸易领域是否权利耗尽,尚存在不同看法。根据美国的判例法,权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品,而不适用于在国外销售的专利产品。[34]在欧共体,因为欧共体内商品自由流动的原则与成员国的知识产权法相比处于优先适用的地位,早在1974年Sterling一案的初步判决中,欧共体法院就提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。[35]即欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某一成员国的市场上进行了销售,专利权人在这个产品上的专有权即被视为自动消失。欧共体内的知识产权权利耗尽原则广泛地适用于版权产品和商标权产品的平行进口,特别是适用于再包装商标产品的平行进口。
需指出的是,欧共体内知识产权权利耗尽的原则只是为了建立欧洲统一大市场。对于第三国向欧共体进口的知识产权产品,欧共体不实行权利耗尽的原则。欧洲法院曾依据欧共体理事会《商标指令》第5条,认可权利人阻止非欧共体的商标产品向英国进口的权利。法院判决指出,权利人可放弃这一权利,但仅当其明确不反对商标产品的平行进口时,才能推断他同意平行进口。[36]
(二)数量限制
专利许可协议往往有数量限制,如规定被许可人生产专利产品的最低数量或者最高数量。这些限制有横向限制,也有纵向限制。许可协议规定被许可人的最低生产数量,这一般是因为专利费与被许可人的生产或者销售数量有直接关系,为保证预期的经济回报,权利人可能限制被许可人最低的生产数量。在1967年Hensley一案判决中,美国第5巡回法院认可了一个最低数量限制的条款,即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量,专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是,这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益。”[37]