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道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案之比较和追问

  ——在此案中,只要是不能证明是仅仅为继续维持性关系或表示酬谢,即便不能认定有其他值得重视的、更要意义的动机,也不违反善良风俗。
  ——后来(此案之后),因动机是复合的,真实意图是难以查明、证明的,因为不论是否与性有关,均认定为有效,完全不再考察动机。
  这一立场变化的原因是什么?仅仅是技术的改变造成的么?我认为,这是民众道德观念的改变,社会越来越走向自由、开放,而不是因为技术的改变。
  2.对批评理由的评析:
  凭借这一结论来反思原来的立场:
  A)对核心技术——把行为与法律行为两分
  民事法律是否要规范民事活动的动机,我们民法上本身是找不到的,对一项民事法律行为进行评价在法律上是找不到答案的。我们考察法律行为,首先是从法律行为的对象、目的、动机、时间、后果几个方面来考察的,而不是单纯以法律行为本身作为考察对象,离开了这些,法律行为是不存在的。我们很多人是忽略了这个问题。
  德国一开始是看动机,后来不看动机。看不看动机的原因就是民众道德观念的改变,而不是因为技术上发生改变。
  而我们的学者只是单纯的运用了这一技术,而没有从动机角度进行分析,因而他们没法回答什么情况下法律行为是无效的呢,以为一两分就完事了。事实上我们运用到德国的这一技术,但没有看到德国法院在运用这一技术时对动机的前后的变化。
  B) 对次要技术——特别法优于一般法;遗嘱继承优于法定继承;规则优于原则。
  三者是关联在一起的,从后往前推,继承法的遗嘱规则本身背后是有原则来支撑的,没有无原则的规则,遗嘱继承优先于法定继承本身就体现了一种自由的原则,优先适用特别法,名义为特别法更接近案件,实际效果为遗嘱自由优先。
  我们看到,表面上似乎仅仅是一种技术上的处理,但它背后是有一种立场、精神来为之辩护的。
  C) 对整体上的批判——以道德替代了法律
  事实上这一批判也是不成立的。法律本身就规定了善良风俗条款,这本身就是道德的法律化,也就是说民事活动是不能违背善良风俗的。但法律未指明到底什么是善良风俗、什么是公共利益,这时法律就赋予了法官正当的权力去判明什么是善良风俗,去解释具体情况是否违背善良风俗,因而法官着实这样的一个判断就具有合法性,因而这一批判是不成立的。


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