(4)非抵税性:相对人应在和解提议中明确承诺,对和解决定要求支付的罚款等,不申请中央或地方税的减扣。[19]
3、证券监管和解的一般工作程序 [20],包括但不限于:
(1)有关证券违法案件依法调查终结后,认定违法行为成立的,经证券监管部门负责人批准,向行政相对人送达行政处罚(及市场禁入)事先告知书。
(2)相对人在监管部门作出正式行政处罚决定(及市场禁入)决定之前,经与有关执法部门协商,可以提交书面和解方案建议,同时,如和解方案涉及和解金,相对人必须将和解金全额存入监管部门指定的帐户。
(3)证券监管部门认为有必要的,可以就和解方案征询利害关系人的意见或举行听证。
(4)经证券监管部门负责人批准,同意接受全部或部分和解方案的,向行政相对人送达行政和解决定书,并依法公开,和解决定书列明的涉嫌违法行为就此结案;拒绝接受全部或部分和解方案的,继续进行行政处罚(及市场禁入)程序。
4、和解决定书的内容,包括但不限于:
(1)和解所涉行政相对人的自然情况;
(2)违法行为及法律定性;
(3)相对人不否认上述行为(经其请求,可以载明既不承认亦不否认所述行为),承诺不对和解决定书提起行政复议和行政诉讼;
(4)和解措施,视情包括要求相对人支付和解金、采取措施改善上述行为、一定期限内直至永久性不从事证券业务、一定期限内直至终身不担任上市公司的董事、监事、高级管理人员等;
(5)作出和解决定的时间,证券监管部门的全称及印章。
5、证券监管和解金的使用。笔者认为,可以借鉴美国的做法,将和解金归入证券投资者保护基金,在和解相对人及其连带责任人均无力根据法院生效判决,偿付因和解决定书列明事实受损害者时,该受害者可以向保护基金申请从有关和解金中优先获偿,获偿总额以和解金为限,同时,保护基金取得向和解相对人追偿所付金额的权利。
其他问题
经国务院批准后,作为行政监管的一项制度创新,我国证券监管部门有可能在短期内启动证券监管和解的试点工作。但是,在我国正式建立证券监管和解制度,是一项复杂的系统工程,涉及许多问题,如在制度设计上如何有效防范和解程序的滥用;对和解决定提起行政复议申请人的资格、行政诉讼原告的资格(是否应包括非和解行政相对人的其他利害关系人,如投资者等);行政复议、诉讼的审查依据、范围和标准、举证责任;和解决定的强制执行(仅涉及和解金部分是否可以由证券投资者保护基金直接申请法院执行);和解决定与民事赔偿诉讼的关系(是否可以作为目前虚假陈述民事诉讼的前置条件,是否可以作为和解相对人存在有关违法行为的表面证据、由其反证违法行为不成立,民事诉讼中法院是否可以向我会调取证据);和解金的税收问题等等。这些问题的解决,需要进行更为深入的探讨和研究。
【注释】 林丽霞为中国证监会法律部;薛承勇为中国工商银行总行信用审批部。 本文仅代表笔者个人观点,不代表所在单位观点。文章不当之处,敬请指正。 参见吕树利《论行政合同在构建社会主义和谐社会中的重大意义及其法律适用》,源自“法制网”网页http://www.legaldaily.com.cn/misc/2005-12/12/content_234107.htm;游永贵《行政法上的“ 缔约过失责任”概念初探》,源自“湖南天地人律师事务所”网页:http://www.titanlaw.com/tdrweb/admin/showfile.asp?file_id=591 (2006年5月25日访问)。 需要指出的是,我国行政法学理通说仍将行政合同的适用范围主要限于经济事项,未包括行政和解事项。如《国家司法考试辅导用书(2005年修订版)》(法律出版社2005年4月第1版)第499页写道,“关于行政合同的种类,大致可以分为财产性行政合同和管理性行政合同两大类。”《国家统一司法考试指导用书(2003年最新版)》(郑州大学出版社2003年6月第1版)第474页写道,“目前,我国的行政合同主要有以下几种:(1)国有土地使用权出让合同;(2)全民所有制工业企业承包合同;(3)公用征收补偿合同;(4)国家科研合同;(5)土地承包合同;(6)国家订购合同;(7)公共工程承包合同;(8)计划生育合同。”北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组于2002年9月起草的《行政程序法(试拟稿)》关于“行政合同”的规定(第五章第四节)也主要适用于经济性行政合同。
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