2、在纪律处分中实施监管和解[13] 应当符合该条例第198条关于纪律处分的程序规定:
(1)经当事人同意,方可以不给予其第198(1)条规定的合理陈词机会。
(2)根据第196(1)、(2)条、第197(1)、(2)条规定,对受规管人等采取纪律行动时,应咨询金融管理专员意见。
(3)根据第194(1)、(2)条、第195(1)、(2)、(7)条规定,对持牌人等采取纪律行动时,以及根据第196(1)、(2)条、第197(1)、(2)规定,对受规管人等采取纪律行动时,应书面通知决定,决定内容应包括:决定的内容(视情包括撤销、暂时吊销、暂时撤销或禁止的持续期及条款,将受谴责的内容,判处的罚款金额以及须缴付该罚款的限期)、决定理由、生效时间。
二、具体工作规则
如前文所述,与美国、台湾地区不同,SFC在《证券及期货条例》明确授权其可以进行监管和解之前,已经根据证券监管实践多次实施和解。经询SFC法规执行部资深人员得知, SFC为何敢于在法律规定不明的情况下大胆运用行政和解的监管措施,关键在于他们一贯认为监管和解是其为履行法定职责当然享有的权力,并且在实践中,他们并非任意和解,而是仅在其认为符合公众利益的情况下实施。也正是基于SFC的建议,《证券及期货条例》才在第201(3)、(4)条规定了反映其实施政策及实践的授权和解条款。因此,SFC关于和解的政策考虑及实践做法,在《证券及期货条例》颁布前后基本是一样的。[14]
但是,《证券及期货条例》实施后,SFC还是以非正式的形式公开了其包括实施监管和解在内的执法程序,即于2004年 9月 6日印发了题为《纪律处分程序概览》[15] 的小册子,阐述SFC的纪律处分程序,并讲解受纪律处分程序影响的人士在有关程序上应有的权利。其中,“就纪律处分程序达成和解”部分阐明了监管和解的如下工作要点:
1、和解程序的启动:监管对象可向SFC提出和解建议。一般而言,SFC在收到执法对象的书面建议书后,才会考虑和解的建议。
2、达成和解的政策考虑:SFC有权在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下,藉协议而就纪律处分程序达成和解。SFC是否就某一个案进行和解,将视乎个案的事实及情况而定。SFC将会非常审慎地考虑每项和解建议,并会在其认为适当及符合投资大众利益或公众利益的情况下同意进行和解协商。
3、和解协商的“无损权利”(without prejudice)原则:所有和解协商都是在“无损权利”的基础上进行的,除非监管对象与SFC另有协议。“无损权利”是指SFC及该监管对象都不能在纪律处分程序或以后的法律诉讼中,提述有关和解协商的内容,但如其后就是否已达成和解一事出现任何争议则除外。
而且,一般说来, SFC不会在有关人士不承认违规的情况下作出和解,通常还会公开和解的详情。同时,据SFC法规执行部资深人士介绍,SFC在考虑是否达成监管和解时,通常会考虑以下一些因素:(1)在考虑监管对象的合作程度、考察对有关事实严重性最初观点的基础上,能够实现对监管对象的类似最初处罚建议的惩罚;(2)实质上能够实现保护投资者和威慑违法者的监管目标;(3)实质上能够传达拟向公众公开的信息;(4)对监管对象的合作予以肯定;(5)鼓励其他被调查对象与SFC合作;(6)节约执法资源用于其他案件;(7)其他相关的事项。[16]
我国试行证券监管和解存在的问题及对策
通过了解美国、我国台湾、香港地区的有关法律依据及具体工作规则,笔者认为,我国现阶段试行证券监管和解制度,首先需要解决两个主要问题:一是缺乏法律的明确授权,二是缺乏具体的工作规则。其中前一个是根本性的政策问题,直接决定了能否试行证券监管和解; 后一个则是技术性的操作问题,是在前一个问题得到肯定回答的基础上,解决如何试行证券监管和解。
一、关于法律授权
尽管香港SFC认为其有权实施监管和解,但在香港《证券及期货条例》明确授权之前,他们实际上也认为“和解措施缺乏正式承认(No formal recognition of settlements)”是其监管制度的不足之处(Regulatory gaps)[17] ,因此其大力推动立法部门在《证券及期货条例》中明确予以授权。
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