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面对此般现实，已有学者开始承认：所谓“解释”就其本质来说并不是一个解释的问题，而是一个判断问题，法律解释不过是为判决结果获取正当性的一种手段，一如波斯纳所言：“在法律决定中很经常的情况是决定的正确性是政治的而不是认识的，是实用主义而不是逻辑上的。”[13](P382 —383) 法律的形式合理性因而被弱化甚至“背叛”，至少在疑难案件中，社会生活与实质合理性有理由、而且在实践中也重新成为个案审理的尺度和标准。
但法律至上是法官的第一天职，“法律是沉默的长官，长官是会说话的法律”。在一个以形式合理性为基准的法治社会中，实质合理性断然不能成为法官适用法律的理由，否则将会产生一大批自毁根基的“恐怖的法官”和“家长式法官”。另外，在基于社会生活的实用主义方面的决定，由法官一人说了算缺乏权威性和科学性。司法不具有代议制的功能，职业化的专门人员离社会生活的距离也足以使人怀疑其代表性。
陪审团是担当此一任务的理想人选。12 位来自各个阶层、各种职业、各个年龄阶段的普通公民，因为某一具体案件而临时集中到一起。他们按照随机的方法抽选，组成的临时团体，决定某一案件的法律后果。在疑难案件中，努力方向应该是追求判决的稳妥性和社会效用，陪审团裁决仍然从三段论逻辑出发，小前提是证据所确定之事实，但大前提的内容是繁杂的，既蕴涵有法官所指示的法律条文所规定的精神，更多的则是陪审团自身对案件性质、法律意义、社会影响和判决效果的看法和期望，所依据的是普通人和社会大众的立场、价值观和生活逻辑。
陪审团审理疑难案件是一个追求实质合理性的法律过程。判决的稳妥性和达目的性，因为陪审团的来源和组成先验地得到了支持。“什么都考虑在内”是陪审员裁决案件的特色，他们会考虑法律的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。[1](P14) 我们甚至可以进而认为，陪审团在疑难案件的审理中具备发现“法律”之功能，将社会生活中的“活法” ——习惯、道德、伦理等规则嫁接到法律适用过程中来，为最后判决的正当性寻找充足的理由，并将判决的社会效用发挥到 最大。英国法学家阿蒂亚虽然批评把陪审团被看作解围之神、看作一种黑匣子或计算机，只要向这台机器里输入正确的问题，就必须接受它给出的答案，即使我们并不知道这台机器是否正确工作。但他同时也不得不承认陪审团在疑难案件(罕见案件) 中的“潜力”。[14](P38)
依据“同类事情同样处理”的法治原则，陪审团在疑难案件中的决定，可以成为一个先例为现行的司法体系所吸存，为同类案件的处理提供法律依据。这一先例基于法律规则不确定而产生，对完善法律体系有着巨大的建设意义，是对形式合理性的法律的内容上的补充； 这一先例依严格的法律程序在法律适用过程中而产生，同时在形式上维护了形式合理性的尊严。而陪审团的临时性和组成人员的随机性，对强调形式合理性的法治也构不成真正的威胁。
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