证据的客观性特征质疑-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、诉讼证据客观性特征的舍弃
　　前述诉讼证据客观性特征的悖论说明，从法律上要求用以认定案件事实的证据必须符合客观真实是难以完全做到的；从理论上固守诉讼证据的客观性，就难免与司法实践结果事实上发生某种不协调。基于此，笔者认为，诉讼证据的客观性特征应予舍弃，理由有三:
　　首先，证据作为某种事实的反映，难免不渗入人的主观意志，因而不可能必然地、完全地符合客观真实。如前所述，诉讼证据应当是法院认可的、对具有证明作用的事实的反映。所谓反映，是指业已发生的事实留下的实物、痕迹、记录等。其中痕迹包括:客观性痕迹（如血迹、指纹等）和事物在人的大脑里留下的记忆等，而这些由“反映”派生出的更具主观性的“再反映”，往往也是诉讼证据。证据不论以何种方式反映或“再反映”已经发生的案件事实，难免不渗入有关人员的主观意志。其一，当证据是对某事实的反映时，常常会显出其客观性的一面，如留下的实物和某种客观性痕迹。不过客观性痕迹也是可以伪造的，在判断其是否伪造时，该证据就已渗入了一定的主观性。
　　其二，事物在人的大脑留下的痕迹所产生的证人证言也具有一定的主观性，其有可能属于“记忆错误”，这不仅是由证人的个体因素决定（如反映力、观察力、记忆力等），还决定于事情发生之时的环境（如天气、光线、事件发生的速度等）。此外，造成证言主观性还在于证人的记忆必须通过某种方式表达出来，而在这种表达过程中，由于证人某种记忆判断的错误或者由于司法人员询问不当而造成“错误记忆”等原因，这些都可能使证言具有主观色彩。其三，鉴定结论属于比较容易渗入主观意志的证据之一，不同的鉴定人根据同一事故留下的痕迹作出不同的鉴定结论已不是令人惊奇的事情，排除故意不客观鉴定的因素外，鉴定人的专门知识的程度、不同观点的倾向以及事故留下的痕迹的状况等，都可能导致不同的鉴定人作出不同的鉴定结论。值得注意的是，法律无法根本性地排除这些可能不符合客观真实的“反映”成为定案的根据。因此，客观地看，如果生效判决中认定案件事实的证据并非都确凿无疑地符合客观事实，如果证据“反映”业已发生的事实时已渗入了有关人员的主观意志，那是难免的，从某种意义上讲，那也是合理的。
　　其次，诉讼证据客观性的理论无法与法官对证据的认定权并行不悖。如果静态地研究诉讼证据，笔者赞同将证据材料与证据分离的观点，即当事人提交或法院收集的、有待质证和法院认定的所谓“证据”，理论上应当称为“证据材料”，其是否能够作为认定事实的证据尚无定论。依法定程序已经质证，由法官依法认定予以采信并作为认定案件事实根据的证据材料，才是法律意义上的证据。基于此，由“证据材料”上升成为“证据”的过程中，法官对已经质证的证据材料进行认定是必须的环节。理论上通常所说的“认定证据”，其实质就是由法院解决“证据材料”是否上升为“证据”的问题，其中就包括认定证据材料的真实性。法院作为审判机关，法律当然地将认定证据的权力赋予法院，而行使具体案件审判权的又总是法官，且认定证据属于人的认识活动，因而认定证据权最终由法官具体行使。基于权力必受制约的原则，认定证据权也受相应的制约，从这个意义上讲，不可以存在绝对的“自由心证”。但是，法律对认定证据权无论设定怎样的制约机制，都将是有限的，而且也只能是有限的，毕竟人的思维活动是难以从根本上作绝对制约的。既然认定证据权最终由法官具体行使，既然法律不可能对该权力的行使作绝对的制约，既然法官认定证据属于认识活动，那么，认定证据本身意味着许可法官在认定证据时的思维活动存在一定的“自由”余地，而这一点“余地”就可能造成法官所采信的证据不符合客观真实的结果；虽然法律对该后果设有一定的补救措施（如审判监督程序），但实践证明，补救措施无法补救所有的“错误”结果。顺理，由法官具体行使认定证据权的事实，就意味着法律不能不许可法官依法采信却可能并不客观真实的证据材料成为诉讼证据，换言之，认定证据权和该权力的行使不仅不可能确保诉讼证据的客观真实性，反而还使“依法”认定并采信的证据材料都必然地成为诉讼证据——即使尚不能完全确定其客观真实性。由此说明，既赋予法官认定证据的权力又要求诉讼证据必须客观真实的法律，不仅在理论上不能自圆其说，而且在实践中无法并行不悖。