对于第一种理由，法官们明显表现出了包容与认可的姿态。在与台州市中级人民法院行政庭法官交流的过程中，当问及何时构成“显失公正”时，他们的认识也与行政相对人的这种诉求，达成了共识，即存在“对价”的案件中才会发生“显失公正”的结果。[12]“显失公正是指偏袒一部分人而歧视另一部分人”[13]的观点，在法官中间较有“市场”，许多法官都赞同只有在行政相对人为两方或两方以上的情况下，才存在行政处罚显失公正的问题。如［2004］台行终字第152号案件中，法院正是通过比照被上诉人对上诉人及其他参与斗殴当事人的行政处罚决定，认定被上诉人的行政处罚显失公正。
对于第二种理由，法官们却有些望而却步。他们基于个案具体情节的差异性，排除了对行政机关惯常做法的考量。如在［2004］台行终字第203号案件中，原告在一审庭审时就明确提出被告对其做出的处罚与被告对杨某某和徐某某打架一案所作的处罚比较，明显偏重。但一审法院认为因两案非同一案件，不存在可比性，该抗辩理由不予采纳。二审法院对该问题，也采取了“量罚也在裁量权的范围之内，原审予以维持并无不当”的态度。[14]
与法官的立场形成鲜明对比的是，行政机关在行使行政裁量的过程中，已经有意无意地接受了行政惯例的拘束，在对某具体个案做出决定时，总会参考自己或者其他行政机关对相似案件已经做出的合法决定。最典型的即行政机关总结以往经验，具体化要件裁量、效果裁量和程序裁量的各种内部工作细则。而笔者在对浙江省瑞安市公安局进行社会调查时也发现[15]，尽管瑞安市公安局尚未出台如金华浙兰溪市公安局的裁量基准，但处理相同赌注的同类案件时，瑞安市公安局巡逻防暴警察大队的民警显然接受了行政惯例的潜在引导，在是否采取措施、采取何种措施以及处罚力度方面，或多或少参考了之前的做法。除去仅有一个案件无法进行比较的情况外，同类案件中，遵循先例的最高比例可达到100%（如以扑克打双扣，赌注为10、20、30元的5个案件，除了个别参赌人的特殊违法情节外，对一般参赌人都采取了罚款1000元的处罚）。行政相对人不仅接受了行政机关的“遵循先例”行为，其自身也会以过去类似案件的处理决定为参照，在行政过程中提出相应的抗辩。
一面是行政机关通过将行政经验固化为行政规则或者通过尊重行政惯例的方式，实现对行政裁量的自我规制，并使相对人产生了可以预期的正当期待，一面却是法院在最能体现平等原则的“显示公正”条款的运用中，忽略对行政惯例的考量与权重，放任行政机关无正当理由偏离行政惯例的做法。同一案件中，行政机关对行政对象人和其他行政相对人的处罚畸重畸轻，固然是“显失公正”的表现，但行政处罚是否遵循行政惯例，却是判断“显失公正”的更重要内容。对影响行政裁量的行政惯例因素的淡漠，使“显失公正”标准对行政裁量的监督作用，如“蜻蜓点水”，浮于表面。
三、“行政裁量理由明显不当”标准的确立
以“滥用职权”的主观评价，钳制行政裁量的意志特征，以“显失公正”的主观考量，排斥影响行政裁量的实际因素——
《行政诉讼法》制约行政裁量权的思路，显然受到了传统行政法“司法中心主义”的影响，意图通过赋予法院对行政裁量活动的实质审查权甚至直接变更权，保障公民的合法权益不受侵害。问题在于，意志活动终究是一种精神的、内心的衡量与考虑，主观性审查标准能够提供的只是法院对同一问题的认识与看法。以这样的标准审视行政裁量活动，实在难以避免司法权对行政权的僭越与侵略。而行政裁量权恰是赋予行政机关“对权力行使规则、理由和具体个案规则适用的特定决定权”[16]，是最需要司法尊重与自制的领域。因此，“滥用职权”和“显失公正”标准的主观性审查设计本身，已经违背了立法授予行政裁量权的初衷。法律适用过程中各种事实因素对上述条款的排斥与“变脸”，更使得主观性审查标准的运作状况雪上加霜。
