三、几个问题的界定
　　（一）行政事实行为
　　从上面的概念中我们可以得出行政行为是行政主体实施的法律效果的行为，从而把行政事实行为排除在外。但是真的有必要定义行政事实行为这个内涵不确定的概念吗？笔者认为，可以把行政事实行为这个概念排除，直接以行政行为代替。弄清楚这样的问题，先从概念阐述：
　　1．法律行为和事实行为。法律行为一词来源于民法学，通说认为法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。［7］而事实行为指的是行为人不具有设立、变更、消灭民事法律关系的意图，但依法律规定能够引起民事法律后果的行为。［8］从这概念中可以看出两者之间的区别即意思表示和法律后果之间的关系，如果法律后果的发生是行为人以意思表示要求的，则为法律行为，反之为事实行为；
　　2．行政法法学上的事实行为。如前文所述，事实行为本是民法学上与法律行为相对应的一个学理概念，行政法学予以援用也属自然，因为恰如台湾行政法学者城仲模所言：“行政法学发展成独立的一门法律科学，远较民法学为迟；……前者籍由后者的学理以构筑自己的体系，应无可厚非。”［9］但是这一引用，却产生了不小的麻烦。行政法学上的事实行为概念正是吸收了民法学说的精神，认为行政事实行为一般不发生法律效果，有的事实行为虽然发生法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由于法律的规定，或由于外界事实的自然结果所产生。［10］这种观点强调了法定性所引起的效果，而不注重实然性，而在行政法上最要的一点就是保护行政相对人的利益，规范行政主体依法行政，同时观点既阐明了事实行为的主观方面：行政主体运用行政权作出事实行为时并不存在设立、变更、消灭行政法律关系的主观意图，其法律效果的产生缘于法律的规定或者外界的事实状态，也点明了事实行为的客观方面：可能产生法律效果，并非完全不会产生法律效果，相比其他认为事实行为一概不具有法律效果的观点要全面。不过，由此定义也可以发现，法律效果的有无并不是区分行政行为与行政事实行为的核心，而是行政机关意思表示的有无及其与法律效果之间的关系，这明显带有民法学根深蒂固的影子，即以意思表示为核心来区分法律行为与事实行为，而不强调实际存在的法律效果。意思表示与意思自治对于民法学至关重要，但行政法学却不能过于强调意思表示，而应注重行为的实际结果。在行政权不断膨胀、扩张的行政国年代，行政自由裁量权有增无减，如果再通过行政事实行为这种学术上的概括，进而肯定实践中的相应行为，强调行政主体的意思表示对其行为所产生的法律效果的决定性意义，无异于纵容行政主体行使行政权的主观恣意性，显然不利于最大程度地规范和控制行政权从而保护行政相对人的权益。另外，这也关乎我们对行政行为进行研究的目的：是满足纯粹意义上的学术逻辑推论的快感，还是一只眼关注理论，另一只眼同时关注实践。似乎后者才是应取之态度。在这一点上，应当向英美法传统学习，将重点放在行政相对人权益的保障与救济研究上，而不过分沉迷于实体行为的规范研究。［11］所以没有必要采用行政行为（行政法律行为）与行政事实行为这样的二分法，现有的所谓事实行为完全可以为行政行为所涵盖。行政事实行为是一个内涵很不确切的词语，应予废弃。［12］以行政行为涵盖行政事实行为可以解决很多不必要的麻烦。

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