第二,由于行政过程中广泛的裁量权的存在与行使,表明行政过程中协商妥协的可能性无处不在,与其让行政机关单方面地行使这种权力,还不如让其在协商、对话的基础上获得合意以便合理地行使这种权力。[14]
第三,ADR程序中的信息保密是解决纠纷的关键机制。只有在信息保密的前提下,纠纷各方当事人才可能放心地将自己的需求和谈判底线告诉中立的第三方调解者,这使得第三方有机会获得关键性的信息,从而有利于促成合意的形成。
三、ADR在行政法上的适用范围和技术装置
在美国、澳大利亚等西方国家,ADR 不仅适用于解决个案争议的行政裁决过程中,而且也适用于行政规则、公共政策、管制标准的制定过程中。适用ADR的最引人注目的领域包括能源管制、环境保护等行政过程。但随着ADR实践的发展,人们发现绝大多数行政领域,都存在着适用ADR作为正式裁决替代品的空间和条件。因为ADR是一个开放的、包容性的和弹性的概念,它排除任何精确定义的可能性,是一个对形形色色领域的限缩称谓。随着行政实践的发展,它所包容的不仅仅是协商、仲裁和调解,还蕴含了许多正在生长的创新和混合的机制。[15]正如ADR本身词义所隐含的意义,只要某个技术或者装置可以作为替代正式诉讼的解决纠纷的手段,就可以纳入ADR的范围之中。可以说,ADR已经成为行政法的一部分,而且其适用的领域仍处于不断的扩张之中。以下就西方国家ADR实践中一些比较成熟、常见的技术和装置加以讨论,尽管以下的陈述并不全面,没有也不可能穷尽ADR所有的技术和装置,但从中我们还是可以窥见ADR过程的基本的、典型的特征。
1、非正式的的协商(negotiation)与和解(settlement)。
通过非正式的协商、和解,最终达成协商协定(Negotiated agreements)从来就是、而且可能永远是ADR过程中最常见的技术,90%甚至更多的行政纠纷都是通过这种方式解决的。它的核心机制是当事人之间对纠纷的自行解决,但又不同于一般意义上的“私了”,而是一种在“规则指导下的交易”(bargaining in the shadow of law)。因为这种装置往往是正式行政程序的一个前置阶段,在不违反公共利益的条件下,正式的行政程序往往允许当事人在行政决定作出以前自行和解。和解协议并不一定被行政机关所接收,但方案一旦被接收就成为一个行政决定自行案件。同其他类型的调解者和中立者不同之处在于,主持正式行政程序的行政法官可以作为“和解法官”(settlement judge)在特定案件中被指派从事调解型的活动,但他们不对案件作任何判断和评价。Settlement judge被称为是“一个精巧的装置”。[16]其精巧之处在于,法官既积极介入调解过程,同时又避免了法官过于积极的介入谈判调处所可能带来的问题。另外,“和解法官”(settlement judge)对于纠纷的解决还具有以下优势:(1)避免行政程序法的一些约束,例如禁止事先接触等;[17](2)由于他们特殊的行政法官身份,比一般的调解型第三者更加具有权威性;(3)由于他们本来是主持行政裁决的法官,因此对于待解决的案件比较熟悉,更加有利于促成当事人合意的形成;(4)作为调停者,他们在技巧和策略上具有灵活性。[18]在美国,使用“和解法官”的机关包括联邦劳工关系机构(FLRA),住房和城市发展部(HUD), 联邦能源管制委员会(FERC), 美国劳工部,职业安全和卫生审查委员会(OSHRC),以及联邦通讯委员会 (FCC)。[19]
2、调解(Mediation)
调解是最为典型的ADR程序,如同“和解法官”一样,调解者(mediator)完全是以一个中立的第三人的身份,对案件保持超脱的立场,以帮助当事人就其分歧达成合意。简言之,调解者(mediator)是一个中立的调停者(neutral go-between)和“诚实的经纪人”(honest broker)。调解者没有权力以强制的方式结束一个争端,也不能强迫当事人接收某个观点或意见,调解者的一系列职业行为标准规定,“当事人的自我决定是调解的最基本原则。它要求调解过程依赖于当事人达成自愿的、非强制的协定。”调解者一般不受任何既定的程序、证据规则、议程的拘束。调解与正式的裁决程序相比,其最大的优势在于:调解方式的固有灵活性。在不违反调解程序的强制性规定的限度内,调解者可以以非常灵活的方式满足各方当事人的要求,或者及时调整调解的技术和策略。调解者在争议中,可以在当事人双方之间进行往复穿梭外交,讨价还价,就各方意愿进行沟通;或者让他们坐在一起进行正式的真诚的沟通。无论采取怎样的程序和策略,调解者的目标都是要帮助当事人达成都能接受的协定。
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