长期以来,法律虚无主义与法律工具主义固化了人们的法律思维模式、制约着人们对法律的认识水平。在全面政治化和意识形态化的时代,法被视为统治阶级意志的体现,是阶级统治的工具。剥削阶级的法,是维护剥削阶级利益,镇压劳动人民的工具,社会主义的法则是在人民内部实行民主和对敌人实行专政的工具。参见《法学辞典》,上海辞书出版社1980年版,第453页。
有人曾对司法规则主义作过比喻:现代法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。用这个比喻来形容严格法治主义下的行政是再恰当不过了。
“将法治进行到底”,是很多中国人的信念。但无论将法治进行到什么程度,人的作用不容忽视。学界曾经反思各类“人治下的法治”现象,对文件、批示胜过法律的现象表示担忧。与“人治下的法治”不同,“法治下的人治”强调法治进程中人的作用。中国台湾的台北地方法院院标上的“正义、良知、荣誉”昭示了一个最普通的道理,人的最基本的品德,人的正义感、良心、荣誉感与司法公正息息相关;香港立法会赋予政府部门相当大的自由裁量权,引起人们对行政自由裁量危及自由人权的担忧,但立法机构坚持相信香港公务员会凭其良知行使权力。人治是与法治相背的概念,但在“法治下的人治”的语境中,人治有了另一重涵义。正是在此种含义上,有学者认为,行政自由裁量这种必要的“人治”还是需要的,关键是程序法如何加以控制。参见孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第186页。
多数学者强调法治乃“法的统治”(Rule of law)而非“用法统治”(Rule by law),因而在行政法上主张“依法行政”反对“以法行政”,在反思法律工具主义的同时否定了法律的工具价值。但也有学者朴素地看待法治,认为行政法不仅是行政活动应该遵循的法律轨迹,同时也是行政活动赖以凭籍的法律手段,并将依法行政与以法行政并列为行政法的基本原则。参见熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第68~69页。另见肖金明:《香港行政法制的启示》,《山东大学学报》2001年第1期。
正义是人类的崇高理想和本质追求,西方许多哲学家描述过正义的非凡意义。“有一种东西,对于人类的福利要比任何其他东西都更重要,那就是正义。”参见葛德文:《西方伦理学名著选辑》下册,商务印书馆1987年版,第534页。“人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完善的东西。”参见C . Perelman : Jutice , Law and Argument , D . Reidel Publishing , 1980 , p . 1 .罗尔斯则在其名著《正义论》中将正义奉为社会制度的首要价值或称社会体制的第一美德,其意义如同真理是思想体系的首要价值一样。参见罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第1页。尽管几乎所有的思想家都视正义为一种良好社会体制或政治秩序的基本属性,但正义的标准却是模糊的,正如博登海默所言:“正义具有一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形态,并且有极不相同的面貌。当我们仔细看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时,我们往往深感迷惑。”博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第238页。
美国学者罗尔斯在其《正义论》一书中鲜明地将程序正义导入正义理论体系。罗尔斯提出并分析了纯粹程序正义、完善程序正义和不完善程序正义等三种程序正义形态。他指出,如何设计一个社会基本结构,从而对基本权利和义务进行分配,对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节,是正义的主要问题。罗尔斯认为,可以根据纯粹的程序正义观念来设计社会基本结构,以便它无论是什么结果都是正义的。在他看来,纯粹的程序正义是指不存在衡量正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公正的程序,这种程序如果被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论它们可能是一种什么样的结果。参见罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第80~84页。在罗尔斯之后,美国法学家罗伯特.萨默斯发表《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》一文,首次提出了法律程序的独立价值标准,提供了两套独立的评价法律程序价值的标准,即产生好结果的价值和实现参与性统治、程序理性、对人的尊严的尊重等程序价值的价值,也即实体正义和程序正义。参见王万华:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第57~59页。
“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权,那么它就可能导致独裁和压迫”。埃德加.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第356页。
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