其次,关于司法实践中的两种不同处理思路及其主要分歧的问题。
对于本案中所谓的“假一赔十”条款的效力,司法实践中存在两种截然不同的处理思路。
一种观点认为,应当认定“假一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”,但“属于显失公平的民事法律行为”,进而得出“假一罚十”由于不符合
合同法第
114条关于约定违约金的规定(约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少),是“可以要求人民法院予以变更的”,因为显失公平是属于“可撤销或可变更的民事行为和合同条款”。(引自孟庆日:“假一罚十”的再思考。)
支持此种观点的判例:2000年11月18日,陕西省长安县消费者田先生在一家手机经销部买了一部诺基亚5110手机,价格是860元。购买时,店家向田先生出具了收款收据,并在其上注明“假一罚十”字样。后经陕西省通信产品质量监督站检验,证明该手机所贴进网许可证系伪造,这是一部“水货”手机。田先生一纸诉状将该经销点的上级单位陕西某公司告上了法院。一审法院认为,商店在收款收据上注明“假一罚十”,应视为双方特殊的约定,证据充足,应予以支持,遂于2001年5月8日判田先生胜诉,经营者支付包括10倍赔偿金在内的共9100元。当时被告并未出庭,而是在接到判决书后向西安市中级人民法院提出了上诉。2001年8月23日,二审法院做出终审判决———消费者“假一罚十”要求被驳回。二审法院认为,“商家‘假一罚十’的承诺,并非合同意义上的承诺,而实际是一种欺诈消费者、意图将假冒手机推销出去的行为。这种行为,正好构成消法第49条规定的欺诈。据此,该公司应承担欺诈的法律责任。一审将‘假一罚十’的欺诈作为合同上的承诺……显系不当”。据此,西安市中院终审裁定消费者败诉,驳回其“假一罚十”要求,而改为按消法商家赔偿两倍。
另一种观点认为,
消费者权益保护法的规定是一种关于违约的惩罚性规定,是为了保护消费者的合法权益。同时也是一种最低程度的保护,如果当事人在合同中约定的违约责任条款更有利于保护消费者的合法权益,应该适用当事人约定的条款。
国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》也做出规定:“经营者与消费者有约定或者经营者向消费者做出承诺的,约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的,按照约定或者承诺履行;约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的,按照法律法规的规定履行。”