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反思与重构:刑法的情节问题研究

  情节具有决定并反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的根本属性。刑法中的罪与非罪、轻罪与重罪,除了各罪的法定构成共同要件以外,主要是个情节问题,把握了情节所体现的行为的社会危害性和行为人的人身危险性,也就把握了住了定罪、量刑和行刑的基础,尤其在社会危害程度主要是由某个情节决定的案件中,认定该行为的社会危害性,就是认定该情节严重性。例如,贪污、盗窃行为的社会危害性大小主要就是认定其数额的大小。又如认定玩忽职守罪和重大责任事故罪,关键是认定是否存在“严重后果”这个情节。此外,情节还决定并反映行为人的人身危险性大小。如出于报复动机而杀人,就说明行为人的主观恶性大,出于义愤或大义灭亲的动机而杀人,就说明行为人的人身危险性小。
  3、功能的特定性
  功能的特定性,即刑法中的情节具有影响定罪、量刑和行刑的功能。这表现在以下三个方面:第一,某些情节必然影响定罪或量刑,例如,正当防卫、紧急避险等定罪情节,未成年人、犯罪中止、累犯等量刑情节;第二,某些情节可能影响定罪或量刑,如未遂、自首等情节,以及刑讯逼供、非法拘禁有无致人重伤、死亡,玩忽职守、重大责任事故造成的损失大小等,都属于可能影响定罪量刑的情节;第三,某些情节会影响行刑,如适用减刑和假释的情节,撤销死缓改为死刑立即执行的情节。
  4、范围的特定性
  任何刑法意义上的情节,要么是法律具体规定的,要么是根据法律原则认可的。那些既不为刑事法律所规定,又为法律的原则和精神所不容的事实,就不是刑法中的情节。情节范围的特定性就要求司法人员在认定和适用刑法时,必须严守法律的规定或符合法律的精神。不能把刑法不承认的事实作为定罪、量刑或行刑的情节。另一方面,也要求司法人员对那些可以反映行为的社会危害性和行为人人身危险性、符合法律原则的事实,必须作为刑法中的情节加以认定和考虑,不得借口法律没有明文规定而漠然置之。
  5、分类的多样性
  刑法中的情节的内容和形式十分丰富,种类繁杂多样。根据其作用有定罪情节、量刑情节和行刑情节之分;根据是否为法律明文规定分为法定情节和酌定情节;根据情节存在的时间不同,又有罪前情节、罪中情节和罪后情节之分;根据存在状态还有主观情节和客观情节之分;根据属性还可分为反映社会危害性的情节和反映人身危险性的情节;根据法律规定的方式不同,还可以分为总则情节 和分则情节;根据情节对定罪、量刑或行刑影响力的不同又可分为“应当”情节和“可以”情节;根据有无“情节”名称又分为有名情节和无名情节;等等。
  
【注释】  赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷),武汉:武汉大学出版社1992年版,第284页。


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