其次,不能忽视行刑情节。我国刑法理论界有关
刑法中情节的论著众多,但没有给“行刑情节”一席之地,这是很“不公平”的。其实,行刑(即刑罚的执行)包含于
刑法中,行刑情节理应属于
刑法中的情节,大有研究的必要。造成这种局面可能有两个方面的原因:一方面,长期以来,我们的
刑法都是作为打击犯罪的阶级统治工具,忽视对犯罪人的人权保障功能,大多数人认为对犯罪人就是一个定罪量刑的问题,而对减刑、假释,特别是
刑法替代措施等能够体现保障人权的
刑法功能重视不够;另一方面,或许因为关于行刑的有关规定很少出现“情节”二字的原因,但是,并非只有带“情节”二字的才算情节,“情节”不仅是
刑法中的规定,更是理论界和实务部门的抽象总结。这种情况的出现体现了人们思维的不周延性和认识是不断发展的过程。
再次,必须明确
刑法中的情节体现的是行为的社会危害性和行为人的人身危险性。如果说,行为的社会危害性和行为人的人身危险性是犯罪的本质特征的话,那么,情节问题实际上就是案件中行为的社会危害性和行为人的人身危险之程度问题,即行为的社会危害性和行为人的人身危险性的量,根据哲学中的质变量变规律我们知道:量变既可以使事物在原来的基础上进一步发展、提高,也可以在达到一定程度时引起事物的质变。情节显著轻微,就是行为的社会危害性和行为人的人身危险性不大;情节严重,就表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性较大;情节特别严重,则证实行为的社会危害性和行为人的人身危险性巨大。
最后,“情节”一词作为一般的汉语词语,是指事情的变化和经过。[11] 它由“情”和“节”两个字组成,“情”指情状,这是一个空间的概念,“节”指环节,这是一个时间的概念。因此,“情”和“节”合用时,是指事物存在的情状和变化的环节,即某一事物发生、发展过程的具体情况和细节。这里需要注意的是,“情节”作为一个时空概念,它是一种用以描述它事物的“手段”,而非事物本身;作为一种客观存在,其本身又是一种“目的”,是可以被作为对象描述的。“情节”一词作为专门的法律术语,虽然具有其不同于共性的个性,但是,它不能抛弃共性。
综上所述,笔者认为,
刑法中的情节,是指用以评价行为人或其侵害行为,体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性,并影响定罪、量刑和行刑的事实情况的过程、变化和程度。
二、
刑法中情节的特征
1、存在的客观性
能够作为
刑法中情节的各种因素必须是与案件有关并客观存在的事实,而不是办案人员或其他任何人的主观想象或臆测。它们既可能是为感官直接把握的、具体有形的客观存在,也可以是能被客观认定的主观因素。如赃款、被害人的数量、造成的严重后果等都属于有形的客观存在;犯罪的动机、目的,如激情、义愤都属于无形的主观情况。在司法实践中,认定客观实在的情节比较容易,认定主观方面的情节则比较困难,因为这些主观的东西是无形的,必须根据被告人实施犯罪行为及犯罪的时间、地点、环境、被告人的一贯表现等事实来认定。认定它们不是靠侦察、勘验等物理技术手段,而只能通过对案件中各种客观事实因素的判断推理等逻辑方法,它的形式虽然是主观的,内容却是客观的,对司法人员来说,它们仍然是一种客观存在。
2、体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性