中国民法学的历史回顾与展望
梁慧星
【全文】
目次
引言
一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）
二、中国民法学的“转向”、“停滞”与“死亡”（1949－1977）
三、中国民法学的“重生”与发展（1978－）
四、中国民法学的进步
五、关系中国民法学发展的几个问题
结语
引言
今天讲的题目是：中国民法学的历史回顾与展望。讲中国民法学，当然离不开中国民法。无论中国民法或者中国民法学，均非中国本土所产，而是20世纪初从西方继受而来。
在大陆法系民法学的话语系统中，所谓“继受”一语，特指一个民族、国家自主决定、采用某个外国的法律制度，为其所有、为其所用。“继受”一语，与所谓“法律移植”的区别，在于强调“继受”国的“自主性”。因此，我们常说德国继受罗马法、日本继受德国法，而不说美国继受英国法、新西兰继受英国法。中国民法学者习惯于使用“继受”一语的理由在此。
一百年前，中华民族在面临被外国列强肢解瓜分的亡国灭种的危急时刻，为了废除领事裁判权、为了救亡图存、为了民族复兴而继受外国民法。因继受外国民法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科，使中国的民法和民法理论与国际接轨成为可能。当年从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。
关于中国历史上继受外国法，台湾著名民法学者王泽鉴先生说，“充分显示一个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗！”法制史学者杨鸿烈先生说，民国时期的立法，“不过是完成清代的未竟之业而也！”[1]今天中国民法学界所从事的民法立法和民法理论研究，何常不是以清末继受外国法为开端的中国民法现代化的历史进程的继续？！
我的报告分为五个部分：一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）；二、中国民法学的“转向”、“停滞”与“死亡”（1950－1977）；三、中国民法学的“重生”与发展（1978－）；四、中国民法学的进步；五、关系中国民法学进一步发展的几个问题。
一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）
（一）中国历史上有无民法？
关于中国历史上是否有“民法”，学者间意见分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者，以梅仲协[2]、胡长清[3]、张晋藩[4]等先生为代表；否定中国历史上有“民法”的学者，以梁启超、王伯琦、谢怀栻等先生为代表。
我们今天所谓的民法，特指近现代民法，即以主体地位平等、意思自治、权利义务结构和民事责任为特征的法律。中国历代封建统治者虽重视法典编纂，产生过唐律、民律、清律等杰出的法典，均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的条文，如户、婚、钱债等，不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构和民事责任等特征，实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系，则由类似习惯法的“礼”调整，因此应当肯定中国历史上不存在民法。[5]
中国历史上不存在民法，其根本原因，在于漫长的封建社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自给自足的自然经济始终占居主体地位，商品生产和商品交换被限制在狭小的范围，且在政治上实行专制主义统治，个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此，现今中国民法，非中国所固有，而是清末从外国民法继受而来。
（二）为什么继受外国民法？
中国自甲午战败，日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境，有识之士提出各种救国方策，均未奏效。因此维新派人士最早建议继受外国法律、变法图强。但统治集团内部帝党与后党之间，关于应否变法，意见相左。至1900年，因八国联军攻占北京，促使朝野上下达成共识：中国要富强，非学习西方法律制度不可！
1901年西太后颁布上谕，实行“新政改革”。1902年，光绪帝下诏：“参酌外国法律，改订律例”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康，邀请日本东京控诉院判事松冈义正、帝国大学
刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华，协助起草法典，并在京师法律学堂担任教习。中国之继受外国法，于兹揭幕。
1908年民法典起草正式开始，至1910年底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》[6]。其概念体系、编制体例及前三编内容，系参考德国民法典和日本民法典。于1911年进入审议程序，未及正式颁行，清王朝即被辛亥革命所推翻。这一次民法起草的重要意义在于，将大陆法系德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国民法学的基本走向。[7]
（三）继受外国法的直接动因：废除领事裁判权
清道光23年（1843年）签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口通商章程》，开英国人在华享有领事裁判权之恶例，此后法、美、挪、俄、德、荷等17国，通过不平等条约取得在华领事裁判权。[8]领事裁判权的存在，当然意味着中国国家主权的不完整。因此，自清末以来，一直致力于收回领事裁判权。光绪28年（1902年），清政府在上海与英、美、日、葡续订商约，四国先后承诺，以中国律例及审断办法等皆臻完善为条件，放弃领事裁判权。因此，清末法律家认为，“收回领事裁判权”为变法自强之关键。
进入民国，北洋政府设立法典编纂会、修订法律馆，专事编纂各项法典，皆以收回领事裁判权为目的。可以说，收回领事裁判权，成为中国民法近代化的形式动因。[9]南京国民政府成立后，民法典编纂提上日程，仍是围绕收回领事裁判权这一目的。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告关于“立法计划”，谈到：“现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约，以十九年（1930年）一月一日或是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件。即为安全社会生活计，为撤销不平等条约计，民法之起草尤不容缓也。”[10]
台湾著名学者王泽鉴指出，近代各国制定民法典，都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的，与日本相同，皆在于废除领事裁判权及变法维新。但领事裁判权一直到抗战末期的1944年才被废除，与民法典的制定并无直接关联。惟西洋法律之继受，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。[11]
