(二)通过对公权力的规定相对界定出私权活动的范围
我们通过对“民有私约如律令”到“官有政法,人从私契”的史料考证,可以看出中国古代民事法律调整的独到之处。黄宗智先生曾经在研究清代法律后得出结论说:在民事方面确实强调禁与罚,而非正面地肯定权利,这在官方表达的层面尤其如此。不过在处理民事案件的实践中,几乎从不用刑,并且经常对产权和契约加以保护[34]。
从买地券中经常出现的“若有争地,当旨天帝,若有争宅,当旨土伯”之类的话语,我们可以推测:在中国古代合同关系中,只有发生纠纷时才会诉诸公堂。这与现代的合同关系大体一致,充分体现了古代业已存在的那种“凡是不违法的就是合法的‘契约自由、意思自治’”的法律思想。合同中的此类用语,反映了中国古代社会对平等主体间进行民事活动在法律上的认可,也证明了有关土地纠纷的民事司法活动是大量存在的。
其实问题在于,现在人们往往是将“民法”严格限定在西方大陆法系传统的“民法典”这一意义上而加以使用的。只是一旦沿用这种用法,就等于接受了一整套现代西方民法的规范,包括以权利而非中国古代固有民法的禁与罚来定义的民事概念,以及法律独立于行政权力而非中国古代将法律视为统治者绝对权力产物的法律理念。黄宗智先生认为,这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴,也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准[35]。
笔者认为:中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统,在某种意义上就像宗教一样,在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西——西方人是通过对权利的界定来制约权力的,而我们中国人则反其道而行之,是通过对公权力的界定来给出私权活动的范围的。
事实上,国家在私法关系的形成到消灭过程中,从来就不是一个旁观者,从民法典到外于民法典的民事规范,国家的强制的性格、目的和效果只是不尽相同而已[36]。
通过私法来限制公法的调整范围与通过公法来界定民事活动的范围,虽是两条截然不同的路径,却有着异曲同工之妙。
(三)在实定性的私法体系外设想和构筑民事法律秩序
既然地券中充斥着的“若有争地,当旨天帝,若有争宅,当旨土伯”这类话语表明:在发生争议的情况下,当事人才会寻求第三方的力量来加以干涉;那么,在不违反法律且无争议的情况下,当事人即可以充分依据自己的意思,而无需征得官府的同意,只将正律仅仅作为自己民事活动的底线。
中国古代民事审判的特点导致实定性的私法体系似乎无从发生或形成,这也决定了中国固有民法的基本特性,并与西方的法与审判传统形成了鲜明对照,不过这决不意味着中国法律传统就落后。中国固有民法与民事审判都可以说,它们是从另一个方向来设想和构筑社会秩序的产物,是另一种同样具有自身内在价值的人类文明的体现[37]。
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